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Infrastruktur an der Schnittstelle zwischen EU-Beihilfe- und Vergaberecht

01/03/2019

Im vergangenen Dezember veröffentlichte die EU-Kommission ihre Entscheidung bezüglich der 20-jährigen Verlängerung der Konzession zum Betrieb des Athens International Airport. Diese aktuelle Entscheidung beleuchtet das in der Praxis häufig relevante Zusammenspiel zwischen EU-Beihilfe- und Vergaberecht.

Die Kommission vertrat die Rechtsansicht, dass das Entgelt in Höhe von rund 1,1 Milliarden Euro, das der Konzessionär bezahlt, dem Marktwert entspricht und daher keinen selektiven Vorteil begründet. Interessant ist, dass der Konzessionär ursprünglich weniger als die Hälfe des nunmehrigen Entgelts angeboten hatte. Dieses Angebot würde nicht den Marktwert widerspiegeln, befand die Kommission. Daher hat sie in enger Zusammenarbeit mit Griechenland versucht den Marktwert zu ermitteln. Die Verlängerung der Konzession bzw. die Bestimmung des Marktwertes wurde unter anderem anhand der erst im Jahr 2017 eingeführten „freiwilligen Ex-Ante-Bewertung der Vergabeaspekte von Infrastrukturgroßprojekten“ erreicht.

Freiwillige Ex-Ante-Bewertung der Vergabeaspekte von Infrastruktur-Großprojekten

Der freiwillige Ex-Ante Mechanismus besteht aus drei Komponenten:

  • Einem Helpdesk, der bei spezifischen Fragen bei der Vorbereitung des Projekts kontaktiert werden kann, wenn (i) der Auftragswert zumindest 250 Millionen Euro beträgt oder (ii) das Projekt sonst von großer Bedeutung ist. Solche Fragen können z.B. die Auswahl der Zuschlagskriterien oder die Einbeziehung ökologischer, sozialer oder innovationspolitischer Erwägungen betreffen.
  • Im Rahmen des Mitteilungsmechanismus haben nationale Behörden und öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit die EU-Kommission zu kontaktieren, sobald die Ausschreibungsunterlagen entworfen sind, sofern (i) der Auftragswert  500 Millionen Euro übersteigt oder (ii) das Infrastrukturprojekt oder ein einzelner Teil davon aus anderen Gründen von großer Bedeutung ist. Ein Projekt wird unter anderem dann als ausreichend relevant betrachtet, wenn es entweder (i) im betroffenen Mitgliedstaat selbst, z.B. in den Bereichen Verkehr, Energie und IKT, oder (ii) für die EU als Ganzes entsprechend bedeutungsvoll ist. Letzteres ist nach Ansicht der EU-Kommission unter anderem bei transeuropäischen Netzen der Fall. Wird von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, so prüft die EU-Kommission das geplante Projekt und legt dar, ob ihrer Ansicht nach das Projekt in Übereinstimmung mit den anwendbaren Vergaberechtsbestimmungen durchgeführt wird. Ziel dieses Ex-Ante-Mechanismus ist die Erzielung von Rechtssicherheit bevor wichtige Schritte, wie z.B. Ausschreibungen für die wichtigsten Arbeiten und dergleichen, gesetzt werden.
  • Einem Mechanismus zum Informationsaustausch, der unter anderem eine Datenbank sowie eine Kommunikationsplattform umfasst.  

Auswirkungen auf die Praxis

Werden bei Durchführung eines Vergabeverfahrens die Vergaberichtlinien bzw. das Bundesvergabegesetz 2018 bzw. gegebenenfalls das Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 eingehalten, besteht grundsätzlich die Vermutung, dass keine Beihilfe gewährt wurde. Bei komplexen Verfahren mit hohen Auftragswerten können Auftraggebern Verzögerungen und Kostenüberschreitungen drohen, falls ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird und/oder aufgrund des Verdachts der Gewährung einer Beihilfe eine Beschwerde bei der EU-Kommission erhoben wird. Diesbezüglich kann das Zusammenspiel mit der freiwilligen Ex-Ante-Bewertung hilfreich sein, wenn im Verfahren die Empfehlungen der EU-Kommission berücksichtigt wurden. Zu bedenken ist jedoch, dass die EU-Kommission bei ihrer Stellungnahme keine weiteren Rechtsmaterien neben dem Vergaberecht miteinbezieht. Darüber hinaus ist die geäußerte Rechtsansicht weder für die EU-Kommission selbst noch den anfragenden öffentlichen Auftraggeber bindend. Nichtsdestotrotz scheint es wahrscheinlich, dass ein beihilferechtliches Verfahren vor der EU-Kommission positiv für den öffentlichen Auftraggeber verläuft, wenn dieser die ursprüngliche Stellungnahme der EU-Kommission im Vergabeverfahren berücksichtigt hat und somit die anwendbaren Vergaberechtsvorschriften eingehalten wurden. 

Autoren

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Marlene Wimmer-Nistelberger
Associate
Wien