Aufgepasst bei Werbung für diätische Lebensmittel und medizinische Dienstleistungen

Abgrenzung zum Arzneimittelgesetz und zu medizinischen Dienstleistungen

20/03/2017

Zahlreiche derzeit in Österreich angebotene diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel fallen aufgrund ihres Namens, der Verpackungsgestaltung oder ihrer Bewerbung in den Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes und entsprechen daher nicht den geltenden Vorschriften. Auch bei der Werbung für medizinische Dienstleistungen gibt es aufgrund der strengen Standesvorschriften zahlreiche Fallstricke.

Arzneimittel oder Lebensmittel?
Diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel gelten als Arzneimittel, wenn sie aufgrund ihrer Aufmachung vorgeben, die Funktion eines Arzneimittels zu haben. Sie fallen dann als so genannte „Präsentationsarzneimittel“ in den Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes und dürfen in Österreich nicht ohne Zulassung abgegeben werden.

Einen solchen Fall hatte der OGH¹ jüngst zu beurteilen: Das diätische Lebensmittel "OMNi-BiOTiC MIGRAene" warb mit Aussagen wie „Einfach wieder lächeln – trotz Migräne“, „reduziert Intensität und Häufigkeit von Migräne“ und „zur Behandlung von Migräne und starken Kopfschmerzen“.
Hierdurch wurde laut OGH der Eindruck hervorgerufen, dass das Produkt ein Arzneimittel ist. Auch der aufklärende Hinweis auf der Packung, dass es sich um ein „diätetisches Lebensmittel“ handelt, half im konkreten Fall nichts, denn dieser werde von den Verbrauchern nicht ausreichend wahrgenommen.
Bemerkenswert ist, dass der OGH – anders als die Vorinstanzen – dem beklagten Unternehmen nicht nur die weitere Verwendung der krankheitsbezogenen Werbeaussagen verbat, sondern auch den Produktnamen "OMNi-BiOTiC MIGRAene". Der Grund dafür liegt darin, dass dieser die Krankheitsbezeichnung prominent herausstellte und daher auf eine Arzneimittelwirkung hinwies.

Wenn aus dem Schlosshotel ein Dentalhotel wird
Nach den Werberichtlinien der Österreichischen Zahnärztekammer (WR-ÖZÄK) ist Zahnärzten jedes unsachliche, unwahre, diskriminierende oder das Ansehen des Berufsstandes beeinträchtigende Bewerben ihrer zahnärztlichen Leistungen in der Öffentlichkeit sowie in Print- und digitalen Medien untersagt. Hierunter fällt u.a. die Preiswerbung, das Verteilen von Flugblättern, Inseratenwerbung ab einer bestimmten Größe oder Frequenz, Werbung im Rahmen von Vorträgen, auf fremden Internetseiten sowie Fernseh , Radio- und Plakatwerbung.

Auch dazu liegt ein erst vor Kurzem vor den OGH² gebrachter Fall vor. Konkret ging es um ein als "Dental Hotel" beworbenes Schlosshotel, das im Rahmen seines Beherbergungs und Gastronomiebetriebs auch zahnärztliche Leistungen einer im Hotel situierten Zahnarztordination anbot. Diese bewarb das Hotel als Kombinationsangebot (Zahnersatz, Hotel, Gastronomie) mit Preisangabe über Internet, Inserate, Plakate, Flugblätter und Vorträge. Hier bestätigte der OGH die Beurteilung der Vorinstanzen, dass diese Art von Werbung gegen die WR-ÖZÄK und damit gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstößt.

Juristisches Ja zu Gratisfahrt zum Zahnarzt mit Übernachtungsmöglichkeit
In einem anderen aktuellen Fall sah der OGH³ dagegen die Werbung mit einer Gratisfahrt zu einer ungarischen Zahnarztpraxis sowie den Hinweis auf günstige bzw. kostenlose Übernachtungsmöglichkeiten in dem von der Praxis betriebenen Apartmenthaus als zulässig an.
Nach den WR-ÖZÄK ist es zwar verboten, zahnärztliche Leistungen zu bewerben, wenn zugleich Vorteile versprochen oder Leistungen angekündigt werden, welche in keinem Zusammenhang mit der angebotenen zahnmedizinischen Leistung stehen. Im gegenständlichen Fall urteilte der OGH jedoch dahingehend, dass bei einem größeren Anfahrtsweg die angebotenen Zusatzleistungen die zahnärztlichen Leistungen erst ermöglichen.

Praxistipp
Bei Werbung mit medizinischen Wirkungen eines Produkts oder für medizinische Dienstleistungen ist es wichtig, sich mit den einschlägigen Werbevorschriften vertraut zu machen. Sehr schnell ist nämlich die Grenze zur unzulässigen Arzneimittelwerbung überschritten bzw. sind die strengen standesrechtlichen Vorgaben für Ärzte und Zahnärzte zu beachten.

Diätische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel dürfen nicht mit krankheitsbezogenen Werbeaussagen beworben werden, wie „dient zur Behandlung von …“, „lindert Schmerzen“ oder „reduziert Beschwerden“. Dieses Verbot gilt auch für die Produktaufmachung und sogar den Produktnamen, der keinesfalls die Bezeichnung der Krankheit enthalten sollte. Hinweise darauf, dass es sich nicht um ein Arzneimittel, sondern ein diätisches Lebensmittel handelt, helfen nur dann, wenn sie so prominent sind, dass sie von den Konsumentinnen und Konsumenten auch wahrgenommen werden.

Bei der Werbung für medizinische Dienstleistungen sind die strengen standesrechtlichen Vorschriften für Ärzte (Werberichtlinie der Österreichischen Ärztekammer: Arzt und Öffentlichkeit 2014)4 bzw. Zahnärzte (Werberichtlinien der Österreichischen Zahnärztekammer) auch dann zu beachten, wenn ärztliche Dienstleistungen in Kombination mit nicht-ärztlichen Dienstleistungen (Hotel, Gastronomie) beworben werden und wenn der Werbende selbst nicht Arzt ist.

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¹ OGH 25.10.2016, 4 Ob 117/16h.
² OGH 25.10.2016, 4 Ob 147/16w.
³ OGH 22.11.2016, 4 Ob 161/16d.
Verordnung der Österreichischen Ärztekammer über die Art und Form zulässiger ärztlicher Informationen in der Öffentlichkeit (Arzt und Öffentlichkeit 2014).

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Gabriela Staber
Partnerin