Der (nicht) vorwerfbare Verbotsirrtum im Kartellrecht bei Vertrauen eines Unternehmens auf anwaltlichen Rat

08/03/2013

Schafft der EuGH Mindeststandards für die Rechtsberatung? Wenn falsche Rechtsauskunft (nicht) vor Strafe schützt: Im österreichischen – und wohl auch im europäischen – Kartellbußgeldverfahren verhindert ein nicht vorwerfbarer Verbotsirrtum die Verhängung einer Geldbuße. Ein Rechtsirrtum kann entschuldbar sein, wenn ein Sachverhalt anwaltlich geprüft und für unbedenklich erklärt wurde und das Unternehmen im Vertrauen auf diesen Rat handelt.
Unter Berücksichtigung der vom OGH bzw von EuGH-Generalanwältin Kokott (vgl OGH 05.12.2011, 16 Ok 2/11 und die Schlussanträge v GA Kokott v 28.02.2013, Rs C-681/11 – Schenker u Co AG u.a.) jüngst aufgestellten Grundsätze gilt dies jedoch nur dann, wenn die Beratung zumindest folgende Mindestanforderungen erfüllt, wobei die nachstehende Aufzählung keinerlei Anspruch auf Vollständigkeit erhebt und nicht zwischen den Aussagen des OGH zum nationalen und der Generalanwältin zum EU-Kartellrecht differenziert:

Beratung durch externen Rechtsanwalt mit einschlägiger Expertise:

Einen schuldausschließenden Verbotsirrtum bei Vertrauen auf die eigene Rechtsabteilung lehnt die Generalanwältin ab (GA Kokott, Rn 64).

Darüber hinaus trifft das Unternehmen eine Art „Auswahlverschulden“ bei Beauftragung von Anwälten: Deshalb sollte ein spezialisierter Rechtsanwalt, der regelmäßig für Mandanten im österreichischen und europäischen Kartellrechts tätig ist, beigezogen werden (vgl GA Kokott, Rn 65; OGH, Rn 9.5). Die Beauftragung eines „Wald-und-Wiesen“-Anwalts mit breitgestreuter Tätigkeit von der Ehescheidung bis zur Gesellschaftsgründung wird meines Erachtens häufig nicht ausreichen.
Umfassender Prüfungsauftrag und vollständige Kenntnis des Sachverhalts:

Die Beratung muss auf Basis eines vollständigen und zutreffenden Sachverhalts erfolgen (OGH, Rn 9.4; GA Kokott, Rn 66). Dieser muss umfassend auf Basis der einschlägigen (österreichischen und/oder europäischen) Verwaltungs- und Entscheidungspraxis geprüft werden, wobei zu allen rechtlich einschlägigen Gesichtspunkten eingehend Stellung zu nehmen ist (GA Kokott, Rn 67). Rein abstrakte Ausführungen zur Rechtslage ohne klare Aussagen zum Sachverhalt sind meines Erachtens zu wenig.

Implizite Schlüsse oder Annahmen auf Basis eines Gutachtens können nach Auffassung der Generalanwältin nicht Grundlage eines strafausschließenden Verbotsirrtums sein.

Gutgläubiges Vertrauen des Mandanten in die Rechtsberatung:

Schädlich ist beispielsweise ein offensichtlich falsches oder aus reiner Gefälligkeit erstelltes Gutachten oder entsprechendes Vorwissen des Unternehmens über die Unerlaubtheit seines Verhaltens (OGH, Rn 9.4, 10.2; GA Kokott, Rn 62, 68). Insbesondere bei Kernbeschränkungen (zB Preisabsprachen, Marktaufteilung) geht die Generalanwältin (Rn 70) davon aus, dass jedes Unternehmen deren Unerlaubtheit kennen muss.

Nach Erhalt der anwaltlichen Stellungnahme muss das Unternehmen – in unterschiedlicher Intensität insbesondere abhängig von seiner Größe und kartellrechtlichen Erfahrung – eine Plausibilitätsanalyse des Gutachtens vornehmen. Dabei sollten insbesondere offene Punkte „abgeklopft“ und eventuelle Unklarheiten ausgeräumt werden.

Nach einem längeren Tiefschlaf ist die Entscheidungspraxis zum kartellrechtlichen Verbotsirrtum nunmehr in Bewegung gekommen. Sollte der EuGH die von der Generalanwältin aufgestellten (und in vergleichbarer Form – zumindest teilweise – auch vom OGH judizierten) Grundsätze bestätigen, so würden damit indirekt wohl auch Mindeststandards für die kartellrechtliche Rechtsberatung geschaffen.

Unternehmen und Anwälte tun gut daran, diese (nur überblicksmäßig und verkürzt) dargestellten Anforderungen bereits jetzt als Best Practices zu berücksichtigen.

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Dieter Zandler
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