Kartellrechtsnovelle 2017

16/03/2017

Die mit 1. Mai 2017 in Kraft tretende Kartellrechtsnovelle bringt einige wesentliche Änderungen mit sich. Einige Bestimmungen davon sollen auch rückwirkend anwendbar sein.
Im Anschluss finden Sie die wichtigsten Neuerungen kurz zusammen gefasst.

Materielle Bestimmungen zum Schadenersatz aufgrund von Wettbewerbsverletzungen

In materieller Hinsicht führt die Novelle ein gänzlich neues Regime des Schadenersatzes aufgrund von Wettbewerbsverletzungen (d.h. Verstöße gegen das Kartellverbot, das Missbrauchsverbot, Verbot von Vergeltungsmaßnahmen durch Marktbeherrscher, Art 101 f AEUV und von vergleichbaren nationalen Bestimmungen in anderen EU- und EWR-Mitgliedsstaaten) ein. Die entsprechenden Anpassungen des KartG und WettbG dienen dabei der Umsetzung der EU-Kartellschadenersatzrichtlinie (RL 2014/104/EU), wobei sich der Gesetzestext streng am Richtlinientext orientiert.

Verschuldenshaftung und Schadensvermutung
Die Bestimmungen in §§ 37a ff KartG regeln nunmehr explizit die zivilrechtliche Haftung für die Geltendmachung von Schäden, die durch eine Wettbewerbsrechtsverletzung verursacht werden. Wie bisher handelt es sich dabei um eine Verschuldenshaftung, sodass ein Schadenersatzanspruch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, das kausal für den Eintritt des Schadens war, voraussetzt. Hinsichtlich der Feststellung der Wettbewerbsrechtsverletzung besteht dabei – wie bisher – jedoch eine Bindungswirkung für rechtskräftige Entscheidungen von Wettbewerbsbehörden (§ 37i Abs 2 KartG iVm § 37b Z 3 KartG).

Bei Vorliegen eines Kartells (zwischen Wettbewerbern) wird das Vorliegen eines Schadens vermutet. Diese Vermutung ist widerlegbar, wobei die Beweislast beim (beklagten) Kartellanten liegt. Grundsätzlich erleichtert die Schadensvermutung Kartellgeschädigten wohl die Anspruchsdurchsetzung, indem sie Erleichterungen beim in der Praxis häufig schwierigen Beweis des "Ob" des Schadens schafft.

Die Novelle sieht aber daneben keine über die EU-Kartellschadenersatzrichtlinie hinausgehenden Anreize zur Etablierung eines für Kartellgeschädigte günstigen Gerichtsstandes in Österreich vor (zB durch eine widerlegliche Vermutung eines bestimmten "Kartellaufschlags" wie dies in anderen Jurisdiktionen teilweise vorgesehen wird). Die Ermittlung der Höhe eines Kartellschadens wird deshalb potentielle Schadenersatzkläger wohl weiterhin vor erhebliche Schwierigkeiten stellen.
Ersatzfähig sind grundsätzlich der positive Schaden und der entgangene Gewinn (zzgl. Zinsen ab Eintritt des Schadens (4 % nach § 1000 ABGB bzw bei beidseitigen Unternehmergeschäften nach § 456 UGB)).

Weitergabe des Preisaufschlags
Auch für die in der Praxis von Kartellanten häufig eingewandte passing-on defence (Bekämpfung des Schadenseintritts beim Kläger mit der Einrede, dass ein etwaiger aus der Wettbewerbsverletzung resultierender Preisaufschlag ganz oder teilweise – an die nächste Vertriebsstufe – weitergegeben wurde) soll nunmehr eine Sonderregelung geschaffen werden. Dabei liegt Beweislast für passing-on grundsätzlich bei der beklagten Partei. Die Novelle sieht zudem bei Schadenersatzansprüchen mittelbarer Abnehmern eine Schadensüberwälzungsvermutung vor, wenn der mittelbare Abnehmer nachweist, dass (i) die beklagte Partei eine Wettbewerbsverletzung begangen hat, (ii) diese Wettbewerbsverletzung einen Preisaufschlag für deren unmittelbare Abnehmer zur Folge hatte und (iii) er Waren oder Dienstleistungen erworben hat, die Gegenstand der Wettbewerbsverletzung waren oder solche Waren oder Dienstleistungen enthalten oder aus solchen hervorgegangen sind. Diese Vermutung kann vom Rechtsverletzer durch Glaubhaftmachung des Gegenteils entkräftet werden.

In der Praxis wird zur Frage der Schadensüberwälzung wohl häufig eine Streitverkündung erfolgen, damit eine mehrfache Verpflichtung zur Schadenersatzleistung vermieden wird. Dabei ist der unmittelbare oder mittelbare Abnehmer an die rechtskräftige Entscheidung des Gerichts über die Schadensüberwälzung gebunden, wenn ihm rechtzeitig der Streit verkündet wurde.

Solidarische Haftung der Beteiligten
Bei Wettbewerbsrechtsverletzungen durch gemeinschaftliches Handeln (zB bei einer Preisabsprache) wird eine solidarische Haftung aller Schadensverursacher für den gesamten durch eine Wettbewerbsrechtsverletzung verursachten Schaden angeordnet. Dadurch kann ein Geschädigter auch Schadenersatzansprüche gegen andere Kartellteilnehmer geltend machen, obwohl er von diesen keine Produkte oder Dienstleistungen erworben hat (zB wenn sein am Kartell beteiligter Lieferant insolvent ist). Ausnahmen bestehen dabei unter gewissen Voraussetzungen für KMU’s und für Kronzeugen (diese haften grundsätzlich nur gegenüber ihren unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern/Lieferanten).

(Gesamtschuldner-)Ausgleich zwischen den Beteiligten
Wird ein Rechtsverletzer gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen, kann er gegenüber den restlichen Beteiligten einen Ausgleichsbetrag geltend machen. Dieser bemisst sich nach der relativen Verantwortung der Beteiligten (zB Marktanteil, Rolle bei der Rechtsverletzung). Auch für den Fall des Vergleichs zwischen einem Geschädigten und einem der Rechtsverletzer wurden spezifische und komplexe Regelungen über den (Gesamtschuldner-)Ausgleich zwischen den an der Wettbewerbsverletzung Beteiligten eingeführt, welche voraussichtlich schwierige (Schadens-)Aufteilungsfragen aufwerfen werden.

Verjährung
Das Recht Schadenersatz zu begehren verjährt in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Geschädigte Kenntnis vom Schädiger, vom Schaden und vom wettbewerbswidrigen Verhalten erlangt hat bzw vernünftigerweise hätte erlangen müssen (subjektive Verjährungsfrist). Zusätzlich gibt es eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren ab Schadenseintritt (objektive Verjährungsfrist). Solange die Wettbewerbsverletzung anhält, beginnen die Verjährungsfristen nicht zu laufen. Gehemmt wird die Frist außerdem durch anhängige Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden oder für die Dauer von Vergleichsverhandlungen.

Verfahrensbestimmungen zum Schadenersatz aufgrund von Wettbewerbsverletzungen

Die Novelle sieht auch wichtige verfahrensrechtliche Neuerungen zur Geltendmachung von Schadenersatz aufgrund von Wettbewerbsverletzungen vor:

Offenlegung von Beweismitteln
Nach der Novelle kann eine Partei einen begründeten Antrag auf Offenlegung der Beweismittel durch die Gegenpartei oder auch durch Dritte stellen. Neben der Offenlegung von (bestimmten) Beweismitteln kann dabei erstmals auch die Offenlegung von Kategorien von Beweismitteln beantragt werden. Zur Vermeidung einer US-amerikanisch geprägten "Discovery" und sogenannter "Fishing expeditions" müssen die beantragten Beweismitteln/Kategorien von Beweismitteln dabei aber so genau und so präzise wie möglich abgegrenzt werden, wie dies dem Offenlegungswerber auf Grundlage der mit zumutbarem Aufwand zugänglichen Tatsachen möglich ist.

Die Offenlegung ist vom Gericht aufzutragen, wenn sie unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Parteien (und der betroffenen Dritten) verhältnismäßig ist. Unbeachtlich ist bei dieser Prüfung das Interesse von Unternehmern, Schadenersatzklagen aufgrund von Wettbewerbsrechtsverletzungen zu vermeiden. Von der Offenlegung sind dabei auch Beweismittel umfasst, die vertrauliche Informationen enthalten: Diesen Umstand hat das Gericht aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen und ggf besondere Maßnahmen zum Schutz der vertraulichen Informationen anzuordnen (zB Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung, Bereinigung der Dokumente von vertraulichen Informationen, Beschränkung des Personenkreises der Zugang zu den Beweismitteln haben darf).

Der zur Offenlegung Verpflichtete kann außerdem verlangen, dass bestimmte einzeln bezeichnete Beweismittel wegen einer gesetzlich anerkannten Verschwiegenheitspflicht (zB Anwaltsprivileg) oder eines ihm zustehenden Rechts auf Aussageverweigerung nur gegenüber dem Gericht offen gelegt werden (§ 37j Abs 7). Das Gericht sichtet diese Beweismittel und entscheidet dann über deren Offenlegung.

Gerichtliche Offenlegungsanordnungen können von dem zur Offenlegung Verpflichteten angefochten werden. Die Verweigerung der Anordnung der Offenlegung kann hingegen erst mit einem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung bekämpft werden.

Neben der Offenlegung von Beweismitteln, die sich in der Sphäre einer Partei oder Dritter befinden, kann das Gericht auch um die Offenlegung von Beweismitteln ersuchen, die sich in Akten von Gerichten und Behörden (insbesondere einer Wettbewerbsbehörde) befinden. Eine solche Offenlegung ist subsidiär und soll nur dann erfolgen, wenn die Beweismittel nicht mit zumutbarem Aufwand von den Parteien oder einem Dritten beigeschafft werden können.

Bei Informationen aus den Akten einer Wettbewerbsbehörde (in Österreich gilt dabei auch das Kartellgericht als Wettbewerbsbehörde) gilt Folgendes: Eine Offenlegung von Kronzeugenerklärungen oder Vergleichsausführungen (sogenannte "schwarze Liste" der Beweismittel) ist nie zulässig. Eine Offenlegung von Informationen, die eigens für das Verfahren vor der Wettbewerbsbehörde erstellt wurden bzw von der Wettbewerbsbehörde erstellt und den Parteien übermittelt wurden, sowie zurückgezogener Vergleichsausführungen (sogenannten "graue Liste" der Beweismittel) darf erst nach Beendigung des Verfahrens der Wettbewerbsbehörde angeordnet werden. Zur Vermeidung einer Umgehung dieser Bestimmungen (i) darf auch eine Offenlegung durch die Parteien nicht (schwarze Liste) bzw erst nach Verfahrensbeendigung erfolgen (graue Liste) und (ii) besteht ein Beweisverwendungsverbot, solange eine Offenlegung (durch Parteien oder Behörde) nicht angeordnet werden darf.

Neben der Schadensvermutung bei Kartellen (zwischen Wettbewerbern) stellen die Regelungen über die Offenlegung von Beweismitteln eine der wesentlichen Neuerungen des KaWeRÄG 2017 dar. Im Zusammenhang mit Offenlegungsanträgen werden sich dabei voraussichtlich eine Reihe von spannenden und schwierigen Fragen für die damit befassten Gerichte stellen. Eine besondere Herausforderung ist dabei wohl die bei jedem Offenlegungsantrag erforderliche Verhältnismäßigkeitsprüfung, welche nach der Regierungsvorlage regelmäßig (mit Ausnahme der Fälle des § 37j Abs 7) ohne Vorlage/Einsichtnahme in die entsprechenden Beweismittel – und deshalb wohl lediglich auf Basis des Vorbringens der Parteien – erfolgen soll.

Die Bestimmungen über die Offenlegung werden voraussichtlich zu einer deutlich längeren Verfahrensdauer führen. Gründe dafür sind insbesondere, dass (a) in einem Verfahren durchaus mehrere Offenlegungsanträge erfolgen können (häufig wird eine Partei erst durch Offenlegung bestimmter Dokumente in die Lage versetzt werden, eine ausreichend genaue und präzise Abgrenzung betreffend die Offenlegung weiterer Dokumente/Kategorien von Dokumenten vorzunehmen) und (b) auch Beklagte (als mutmaßliche Schädiger) im Verfahren Offenlegungsanträge (insbesondere zum Nachweis der Weitergabe des Kartellaufschlags an die nächste Markstufe) einbringen werden.

Inkrafttreten
Nachdem die Umsetzungsfrist für die EU-Kartellschadenersatzrichtlinie am 26.12.2016 endete, sollen die Bestimmungen zum Schadenersatz wegen Wettbewerbsverletzungen nach der Regierungsvorlage (§§ 37a bis 37m KartG) rückwirkend mit 27. Dezember 2016 in Kraft treten (ausgenommen davon ist die Verhängung von Ordnungsstrafen nach § 37m).

Die materiellen Bestimmungen sind dabei auf Schäden anzuwenden, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind.

Die neuen Verjährungsregelungen gelten hingegen für sämtliche Ansprüche, die am 26. Dezember 2016 noch nicht verjährt sind, sofern die Anwendung des bis dahin geltenden Rechts für den Geschädigten nicht günstiger ist. Dadurch können auch "Altfälle" ggf von einer Ausweitung der Verjährungsfrist profitieren.

Die neuen Verfahrensbestimmungen sind wiederum auf Verfahren anzuwenden, in denen der verfahrenseinleitende Schriftsatz (Klage) nach dem 26. Dezember 2016 eingebracht wurde. Damit gelangen die Bestimmungen zur Offenlegung von Beweismitteln auch für Schadenersatzverfahren zur Anwendung, welche Schäden vor dem 26. Dezember 2016 betreffen.

Weitere Neuerungen

Auch wenn sich der größte Teil der Novelle mit schadenersatzrechtlichen Themen befasst, sollen daneben eine Reihe weiterer Änderungen im KartG und WettbG erfolgen:

Zusammenschlusskontrolle: Neuer Anmeldetatbestand
Zu den bestehenden (umsatzbezogenen) Anmeldetatbeständen des § 9 Abs 1 KartG tritt nunmehr ein weiterer kaufpreisbezogener Anmeldetatbestand in § 9 Abs 4 hinzu.

Danach sind auch Zusammenschlüsse anmeldepflichtig, wenn die beteiligten Unternehmen

  • im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss Umsatzerlöse von
    • (i) weltweit insgesamt mehr als EUR 300 Millionen und 
    • (ii) insgesamt mehr als EUR 15 Millionen im Inland
      erzielten ; und 
  • der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als EUR 200 Millionen beträgt; und 
  • das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist.

Während die Europäische Kommission im Rahmen der Revision der Fusionskontrollverordnung gerade einen Konsultationsprozess über die Einführung eines am Transaktionsvolumen orientierten Zusammenschlusstatbestandes durchführt, werden in Österreich mit der geplanten Novelle bereits Fakten geschaffen. Nach den Gesetzesmaterialien sollen mit dieser neuen Kaufpreis-Aufgriffsschwelle Monopolbildungen im sensiblen digitalen Wirtschaftsbereich vermieden werden. Durch den neuen Anmeldetatbestand soll der Erwerb von nicht umsatzstarken Unternehmen, für deren Erwerb aber ein hoher Preis gezahlt wird (beispielsweise aufgrund des Werts der vom Unternehmen gesammelten Daten), der Zusammenschlusskontrolle unterworfen werden. Insbesondere die Begriffe „Wert der Gegenleistung“ und Tätigkeit des erwerbenden Unternehmens „in erheblichem Umfang im Inland“ beinhalten einen erheblichen Interpretationsspielraum, was gerade im Bereich der Frage der Anmeldebedürftigkeit von Zusammenschlüssen nicht der Rechtssicherheit dienlich ist. Nachdem die Anmeldung eines Zusammenschlusses (aufgrund des Fristenregimes in §§ 11, 14 KartG) in aller Regel aber in der Praxis oft weniger Zeit in Anspruch nimmt als die Durchführung eines (nicht fristgebundenen) Feststellungsverfahrens nach § 28 Abs 2 KartG ist zu erwarten, dass die neue Aufgriffsschwelle vor allem zu einem Anstieg von (materiell) unkritischen Zusammenschlussanmeldungen führen wird.

Neben dem neuen Zusammenschlusstatbestand soll auch die Anmeldegebühr für Phase I von EUR 1.500 auf EUR 3.500 erhöht werden.

Neuerungen bei Geldbußen und Zwangsgeldern
Von den Geldbußen sollen jeweils jährlich EUR 1,5 Millionen an die BWB und an den VKI fließen. Die Neuregelung führt möglicherweise zu höheren Geldbußen, da für die BWB dadurch ein gewisser Druck entstehen könnte, dass pro Jahr mindestens EUR 3 Millionen an Geldbußen "eingenommen" werden.

Außerdem soll die fünfjährige Verjährungsfrist für die Stellung eines Geldbußenantrags mit der Bekanntgabe von Ermittlungs- oder Verfolgungshandlungen gegenüber mindestens einem an der Rechtsverletzung beteiligten Unternehmen unterbrochen werden. Sie beginnt zudem mit jeder Unterbrechung neu zu laufen. Die absolute Verjährungsfrist beträgt zehn Jahre ab Beendigung der Rechtsverletzung, wodurch offenbar ein Gleichklang mit der absoluten Verjährungsfrist bei Schadenersatzansprüchen wegen Wettbewerbsverletzungen geschaffen werden soll.

Ebenfalls neu ist, dass das Kartellgericht über ein Unternehmen nunmehr auch ein Zwangsgeld von bis zu 5% des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten durchschnittlichen Tagesumsatzes für jeden Tag des Verzugs festsetzen kann, um das Unternehmen zu zwingen, im Rahmen einer Hausdurchsuchung den Zugang zu Beweismitteln zu ermöglichen, die in elektronischer Form in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten abgerufen werden können. Ein solcher "Verzug" liegt nach den Materialien nicht vor, solange für das gewünschte Verhalten noch Vorbereitungshandlungen erforderlich sind.

Veröffentlichung von Entscheidungen
Im Zuge der Novelle sollen auch ab- bzw zurückweisende rechtskräftige Entscheidungen sowie Entscheidungen über Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Ediktsdatei veröffentlicht werden. Daneben hat die BWB nunmehr den Spruch rechtskräftiger Abstellungs-, Feststellungs- und Geldbußenentscheidungen sowie von Entscheidungen über die Verbindlicherklärung von Verpflichtungszusagen auf ihrer Website zu veröffentlichen. Diese Veröffentlichung kann auch den Namen des Unternehmens und den betroffene Geschäftszweig enthalten.

Daneben soll auch für die Öffentlichkeitsarbeit der Bundeswettbewerbsbehörde eine gesetzliche Regelung geschaffen werden, die sich an den Vorgaben im StaatsanwaltschaftsG orientiert. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass die Information der Öffentlichkeit (i) unter Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zu erfolgen hat und (ii) dadurch die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen, der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowie der Anspruch auf ein faires Verfahren nicht verletzt werden dürfen.

Fazit

Das Kernstück der Novelle bilden sicherlich die Regelungen zur Umsetzung der EU-Kartellschadenersatzrichtlinie (2014/104/EU). Hier orientiert sich die Regierungsvorlage stark am Wortlaut der Richtlinie, sodass entsprechende Vorabentscheidungsersuchen der österreichischen Gerichte zur Auslegung einzelner Richtlinienbestimmungen "vorprogrammiert" sind. Insgesamt vermittelt die Novelle dabei den Eindruck, als bestünde wenig Interesse daran, Österreich als attraktiven Gerichtsstand für Kartellschadenersatzverfahren zu positionieren. Die Regierung geht gemäß der Folgenabschätzung vielmehr davon aus, dass sich die die Justiz be- und entlastenden Effekte der Neuregelung die Waage halten werden. Inwieweit diese Einschätzung angesichts der tiefgreifenden Änderungen materieller wie auch prozessualer Natur (beispielsweise im Hinblick auf die neuen Bestimmungen über die Anordnung der Offenlegung von Beweismitteln durch den Prozessgegner oder Dritte) zutrifft, wird sich in der Praxis zeigen.

Neben den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen sind insbesondere der neue kaufpreisbezogene Anmeldetatbestand und die Erhöhung der Anmeldegebühren für Zusammenschlüsse als für die Praxis wesentliche Neuerungen hervorzuheben. Es bleibt abzuwarten, ob sich die neue Aufgriffsschwelle in der Praxis bewähren wird und die damit verfolgten Ziele erreicht werden können.

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