M&A-Deal-Strukturierungen: Eine Herausforderung für viele Unternehmen

Die Strukturierung von M&A-Deals kann sowohl für Geschäftsführer/Vorstände, Gesellschafter und Aktionäre als auch für Kreditinstitute zum echten Problem werden.

Die Finanzierung des Anteilskaufpreises des Käufers durch die vom Anteilskauf betroffene Kapitalgesellschaft – sei es GmbH, sei es AG – ist gesetzlich verboten. Dennoch werden M&A-Transaktionen fallweise so strukturiert, dass die Ziel-Gesellschaft den Akquisitionskredit aufnimmt, das Geld an das vom Käufer gegründete Akquisitionsvehikel (NewCo) weiterreicht und die NewCo daraus den Anteilskaufpreis an den Verkäufer bezahlt und alsbald mit der Zielgesellschaft verschmolzen wird. Bei Zielgesellschaften in der Rechtsform der GmbH verstößt dies gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und bewirkt Nichtigkeit. Bei Aktiengesellschaften verstößt diese Vorgangsweise gegen § 66a AktG, möglicherweise aber wegen der Verschmelzung gleichfalls gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr.

Rechtsfolge ist, dass die Geschäftsführer der Zielgesellschaft und der NewCo, aber auch deren Gesellschafter, die sich auf diese Weise die Bereitstellung einer eigenen Finanzierung ersparen, ersatzpflichtig sind. Zusätzlich ist auch der Verkäufer, der von dieser unzulässigen Finanzierung weiß, den empfangenen Anteilskaufpreis herausgeben muss, weil die Zahlung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt.

Kürzlich hat der OGH bestätigt, dass der Kreditvertrag nichtig ist, wenn die kreditgewährende Bank sehenden Auges der Zielgesellschaft – einer GmbH – einen Kredit zur Finanzierung des Kaufpreises für die Anteile gewährt und sie den Gesamtplan der nachfolgenden Verschmelzung der Zielgesellschaft mit der NewCo kennt. In diesem Fall kann die Bank ihre Kreditforderung weder aus den mit der Zielgesellschaft vereinbarten Sicherheiten noch aus dem mit einem Dritten vereinbarten Pfandrecht einbringlich machen (OGH 1 Ob 28/15x).

Der OGH hat dazu ausgesprochen: Wenn sich der klagenden Bank der Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Geschäftsführer – indem dieser ein Geschäft abschließt, das gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt – geradezu aufdrängen muss, so hat dies die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge und sind die Kreditverträge daher insgesamt unwirksam. Dies führt dann auch dazu, dass ein Bürge für die Kreditschuld grundsätzlich nicht haftet, weil das Bestehen der Bürgschaft vom Bestehen einer gültigen besicherten Hauptforderung (Kreditforderung) abhängig ist.

Anders wäre es, wenn bei einer solchen verbotenen Transaktion ein Gesellschafter die Bürgschaft übernehmen: Denn Gesellschafter können sich nicht auf eine aus dem Verbot der Einlagenrückgewähr abgeleitete Nichtigkeit des Kreditvertrages berufen.

Schlussfolgerung für die Praxis:

Die Strukturierung von Unternehmensakquisitionen, bei denen die Zielgesellschaft selbst die Last der Finanzierung trägt, ist in aller Regel höchst kritisch und verstößt regelmäßig gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Dies ist auch für Kreditinstitute von Bedeutung, wenn sie sehenden Auges für den Anteils- oder Aktienkauf eine gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßende Finanzierung zur Verfügung stellen, weil diesfalls der Kreditvertrag und die von dritter Seite zur Verfügung gestellten Sicherheiten nichtig sein können.

Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig hat hier zum gegenständlichen Thema des Verbots der Einlagenrückgewähr seine Habilitationsschrift an der Universität Wien mit dem Titel „Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH & Co KG“ verfasst und mehrfach einschlägig publiziert.