Outsourcing aus vergabe- und beihilfenrechtlicher Sicht

Will ein öffentlicher Auftraggeber bislang „in-house“ erbrachte Dienstleistungen privatisieren, löst dies regelmäßig die Anwendbarkeit von Vergabe- und/oder Beihilfenrecht aus.

Vergibt der Auftraggeber einen Dienstleistungsauftrag an einen privaten Dienstleistungserbringer, handelt es sich um einen klassischen, dem Vergaberecht unterliegenden Dienstleistungsauftrag. Dies gilt auch dann, wenn der private Dienstleistungserbringer im Zuge oder nach der Auftragserteilung ehemalige Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers übernimmt.

Gliedert der öffentliche Auftraggeber die entsprechende Abteilung zunächst in eine Tochtergesellschaft aus, die dem öffentlichen Auftraggeber zu 100 % gehört, beauftragt er anschließend diese Gesellschaft „in-house“ mit dem Dienst­leistungsauftrag und verkauft in der Folge die Geschäftsanteile an einen Privaten, unterliegt dieser Anteilsverkauf dem Bei­hilfenrecht und muss aus diesem Grund in einem offenen und transparenten Bieterverfahren durchgeführt werden. Wurde der nachfolgende Verkauf der Geschäftsanteile freilich schon zum Zeitpunkt der „in-house“-Vergabe des Dienstleistungsauftrags geplant und erfolgt der Anteilsverkauf im zeitlichen Nahe­verhältnis zur In-house-Auftragserteilung, kann darin eine unzulässige Umgehung des Vergaberechts vermutet werden, was nach der Judikatur des EuGH dazu führt, dass schon die Dienstleistungsvergabe nicht vergabefrei „in-house“ erfolgen darf, sondern dem Vergaberecht unterliegt (siehe EuGH 10.11.2005, C-29/04, Rs Mödling, Rz 42).

Da ein Bieterverfahren nach Beihilfenrecht bedingungsfrei auszugestalten ist, während dem Auftraggeber bei der Gestaltung eines Vergabeverfahrens, insbesondere bei der Bestimmung und Gewichtung von Auswahl- und Zuschlags­kriterien, erheblicher Gestaltungsspielraum zukommt, birgt ein Vergabeverfahren auch wesentliche Vorteile gegenüber einem beihilfenrechtlichen Bieterverfahren.

Soll aber die ganze Abteilung inklusive Mitarbeitern und womöglich Betriebsmitteln, vor allem aber einschließlich des Dienstleistungsvertrags, privatisiert („outgesourct“) werden, ist das Beihilfenrecht zwingend zu beachten. Gemäß der Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen (Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen) vom 10.2.2012 zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse kann eine staatliche Beihilfe nur bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen ausgeschlossen werden:

• Es muss eine Ausschreibung durchgeführt werden, die allen Interessenten offensteht, die transparent ist und an keine weiteren Bedingungen geknüpft ist,das Unternehmen muss an den Meistbietenden veräußert werden und
• die Bieter müssen genug Zeit und ausreichende Information erhalten, um eine genaue Bewertung der Vermögenswerte vornehmen zu können, die sie ihrem Angebot zugrunde legen.

Es ist demnach ein offenes, transparentes, diskriminierungsfreies und bedingungsfreies Bieterverfahren mit anschließendem Verkauf an den Meistbietenden durchzuführen. Bedingungsfrei bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Kaufpreis das wesentliche Kriterium darstellt. Vor allem dürfen die Verkaufsbedingungen keine Klauseln enthalten, die den Verkaufserlös zu schmälern geeignet sind.

Die Europäische Kommission hat im Fall Rs Tractorul ausge­sprochen, dass Klauseln hinsichtlich der Weiterbeschäftigung von Mitarbeitern und des Fortbetriebs zulässig sind, sofern sie nicht verbindlich sind, sondern sich der Käufer lediglich „nach Kräften bemühen“ muss (Entscheidung der Kommission vom 25.9.2007, Tractorul, Rn 46, siehe dazu auch Rs Centrale del Latte di Roma, 2000/628/EG). Hingegen hat sie bei einer detaillierten Verpflich­tung zur Schaffung und Erhaltung von Arbeitsplätzen, zur Durchführung künftiger Investitionen und Finanzierung des Kaufs ausgesprochen, dass dieses Verfahren nicht als bedingungsfrei angesehen werden kann (Entscheidung der Kommission vom 20.1.2001, Gröditzer Stahlwerke, Rn 43). Demnach sind bloße Empfehlungen und Bemühungszusagen zulässig, hingegen dürfen verbindliche Vorgaben (Bedingungen) nicht erfolgen.

Klargestellt hat der EuGH, dass die bloße Veräußerung von Anteilen einer Gesellschaft nicht unter das Vergaberecht fällt (EuGH, 5.6.2010, verbundene Rs C-145/08, C-149/08, Rn 59 Loutraki). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass ein Vergabeverfahren immer dann durchzuführen ist, wenn eine dauerhafte Übertragung von Aufgaben stattfinden soll.

Zusammenfassung

Es hängt von der Gestaltung des Einzelfalls ab, ob die Privatisierung einer ehemals „in-house“ erbrachten Dienst­leistung dem Vergabe- und/oder dem Beihilfenrecht unterfällt. Dies zu ignorieren kann teuer werden. Wird eine Beihilfe nicht notifiziert, hat dies die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge. Die nicht genehmigte Beihilfe muss zurückbezahlt werden. Wird ein Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich unzulässig direkt vergeben, kann der Vertrag ex tunc für nichtig erklärt oder ex nunc aufgehoben werden. Alternativ zur Vertragsaufhebung kann die Europäische Kommission eine sogenannte „alternative Sanktion“ gegen den öffentlichen Auftraggeber verhängen, die im Oberschwellenbereich bis zu 20 % des geschätzten Auftragswerts des Dienstleistungsauftrags ausmachen kann.

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