Prüfung eines Zusammenschlusses schließt gleichzeitige Prüfung als Kartell aus

26/05/2014

Im Beschluss vom 27.01.2014 zu 16 OK 11/13 sprach der Oberste Gerichtshof (idF OGH) anlässlich der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens zweier Pressegrossisten aus, dass die Prüfung eines Sachverhaltes als Zusammenschluss die parallele Prüfung der für den Zusammenschluss tatbestandsmäßigen Sachverhaltselemente als Kartell ausschließt.

Die beiden am Markt als Duopolisten tätigen Pressegrossisten meldeten ein Zusammenschlussvorhaben, nämlich die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, welches die logistischen Leistungen für den Vertrieb von Presseerzeugnissen übernehmen soll, bei der Bundeswettbewerbsbehörde (idF BWB) an. Diese beantragte eine Prüfung gemäß § 11 KartG.

Das Erstgericht prüfte den Zusammenschluss gemäß § 7 Abs 1 KartG dahingehend, ob die Überlassung eines Unternehmensteiles vorliegt. Dies wurde bejaht, da durch den Zusammenschluss wesentliche Vermögenswerte übertragen werden, die mit der gesamten Marktposition im Bereich Presselogistik verbunden sind. Es lag nach Ansicht des Erstgerichts kein Zusammenschluss nach § 7 Abs 2 KartG vor, da das Gemeinschaftsunternehmen, im Hinblick darauf, dass 80% der Umsätze bei den Muttergesellschaften gemacht werden, nicht vollfunktionsfähig sein werde.

In dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs vertrat die BWB die Ansicht, dass die Gründung von Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmen nicht nach den Bestimmungen für Zusammenschlüsse, sondern nach den Regeln über wettbewerbsbeschränkende Absprachen zu prüfen sei.

Dazu sprach der OGH aus, dass das Ziel der Zusammenschlusskontrolle darin liegt, präventiv das Interesse der Allgemeinheit an der Aufrechterhaltung einer österreichischen Marktstruktur zu gewährleisten. Insbesondere besteht das Wesen des Zusammenschlusses darin, dass zwei oder mehrere Unternehmen ihre wirtschaftliche Selbstständigkeit auf Dauer unter einheitlicher Leitung aufgeben. Kartell- und Missbrauchsnormen hingegen kontrollieren das Marktverhalten an sich. In der Folge bedeutet dies, dass parallele Prüfungen eines Sachverhalts als Zusammenschluss und als Kartell einander ausschließen. Daher hat bei strukturellen Vorgängen eine ex-ante Prüfung in Form der Zusammenschlusskontrolle stattzufinden. Die ex-post Prüfungskompetenz nach § 1 KartG bleibt für jene Bereiche aufrecht, die das fusionsrechtliche Regime nicht umfasst, beispielsweise Formen der Zusammenarbeit, die unter Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Selbstständigkeit erfolgen.

Ferner führte der OGH aus, dass es sich beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben nicht um die Gründung eines vollfunktionsfähigen Gemeinschaftsunternehmens als selbstständigem Marktteilnehmer handelt, sondern eine Prüfung nach § 7 Abs 1 KartG zu Recht erfolgt ist, da ein bereits bestehender Geschäftsbetrieb in eine neu zu gründende Gesellschaft eingebracht wird und daher keine originäre Neugründung gemäß § 7 Abs 2 KartG vorliegt.

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Marlene Wimmer-Nistelberger
Associate