Vergabe eines Bauauftrags im Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter: Eigentum als Ausschließlichkeitsrecht?

25/08/2016

Der bloße Kauf eines Grundstücks ist vom Vergaberecht ausgenommen (§ 10 Z 8 BVergG). Das gilt jedoch nicht für Grundstückskäufe durch öffentliche Auftraggeber, im Zuge derer der Verkäufer zuvor zur Realisierung eines Bauvorhabens nach den Erfordernissen des Auftraggebers verpflichtet wird (§ 4 Z 3 BVergG). Öffentliche Auftraggeber sollen die vergaberechtlichen Bestimmungen nämlich nicht durch bloße Übertragung der Bauherrenfunktion auf Dritte umgehen.

In einem gewissen Spannungsverhältnis zu dieser gefestigten Rechtsprechung steht eine rezente Entscheidung des LVwG OÖ1, die die Vergabe eines Bauauftrags im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mit bloß einem Bieter für zulässig erachtet hat, weil nur eine bestimmte Liegenschaft für die Realisierung des Bauvorhabens in Frage kam.

Die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ist aufgrund seines wettbewerbsbeschränkenden Charakters nur in Ausnahmefällen zulässig; ein solcher Ausnahmefall liegt insbesondere dann vor, wenn ein Bauauftrag aufgrund des „Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten“ nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden kann (§ 28 Abs 2 Z 2 dritter Fall BVergG). Nach der bisherigen Rechtsprechung sind unter Ausschließlichkeitsrechten primär Immaterialgüterrechte (Patent-, Urheber-, Marken- und Musterschutzrechte) zu verstehen. Das LVwG OÖ hat in der genannten Entscheidung auch das Eigentumsrecht als (vergaberechtliches) Ausschließlichkeitsrecht qualifiziert und die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung für zulässig erachtet.

Hintergrund der Entscheidung war die Erweiterung der Gebäude einer Fachhochschule, zu deren Zweck ein benachbartes Grundstück angekauft werden sollte. Der Auftraggeber hatte vor Einleitung des Verfahrens Erhebungen durchgeführt (inkl Einholung rechtlicher und technischer Sachverständigengutachten) und war zu dem Ergebnis gelangt, dass im Hinblick auf die räumliche Erweiterung der Fachhochschule nur ein einziges Grundstück in Frage komme. Eigentümerin dieses Grundstücks war eine Wohnbaugesellschaft, die sich zum Verkauf der Liegenschaft nur unter der Voraussetzung bereit erklärte, dass die Planungs- und Bauarbeiten durch sie erfolgen würden.

Das LVwG OÖ betonte, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nur als ultima ratio – also bei Nichtvorliegen von Alternativen – zulässig sei. Die diesbezügliche Beweislast treffe den Auftraggeber. Im vorliegenden Fall habe der Auftraggeber sämtliche Alternativen geprüft und aus nachvollziehbaren (vor allem wirtschaftlichen und technischen) Gründen ausgeschlossen, sodass im Ergebnis nur die Beauftragung der Wohnbaugesellschaft in Frage komme.

Diese Entscheidung ist (jedenfalls bis zu einer allfälligen Aufhebung durch den VwGH oder Novellierung der §§ 28 bis 30 BVergG 2006) insofern bemerkenswert, als sie das Eigentumsrecht neben seiner Eigenschaft als zivilrechtliches Ausschließlichkeitsrecht nun auch als Ausschließlichkeitsrecht iS des Vergaberechts anerkennt. Darin begründet sie jedoch ein Spannungsverhältnis zur bisherigen Rechtsprechung hinsichtlich der Umgehung des Vergaberechts durch Übertragung der Bauherrenfunktion auf Dritte: Während die diesbezügliche Judikatur etwa die vergabefreie Beauftragung eines Immobilienleasingunternehmens mit einem Zubau zur Wiener Stadthalle, den das Leasingunternehmen wiederum an die Stadt Wien verleasen sollte, als unzulässige Umgehung des Vergaberechts qualifizierte (VKS Wien 05.08.2005, VKS-2298/05), öffnet die aktuelle Entscheidung des LVwG OÖ nun „durch die Hintertür“ in vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen die Möglichkeit zur beinahe freihändigen Vergabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung.


1.) LVwG OÖ 5.7.2016, LVwG-840105/13/KLi/BHu/IH, LVwG-840108/6/KLi/BHu/ICH

Autoren

Florian Kromer