Versicherung von Transaktionsrisiken

Ein Überblick über die verschiedenen Arten, Verwendungszwecke und Problemstellungen beim Einsatz von M&A Versicherungen

15/03/2013

Im angelsächsischen Raum sind M&A Versicherungen schon lange bekannt und werden regelmässig in einer Vielzahl von Transaktionen verwendet1. Vermehrt finden sie nun auch Eingang in kontinentaleuropäische Transaktionen und ergänzen das dem M&A Anwalt zur Verfügung stehende Instrumentarium2.

Die Frage, welche Partei im Rahmen von M&A Transaktionen die Risiken zu tragen und damit für den im Falle des Risikoeintritts eintretenden Schaden einzustehen hat (Risikoallokation), steht – neben dem Kaufpreis – oft im Mittelpunkt zäher und hart geführter Vertragsverhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer. Dabei stehen verschiedene Instrumente zur Verfügung, wie mit den unterschiedlichen Arten von Risiken umgegangen werden kann: Erkannte und quantifizierbare Risiken werden üblicherweise im Rahmen der Kaufpreisfestlegung reflektiert. Erkannte, aber nicht oder nur schwer quantifizierbare Risiken können demgegenüber mittels einer Verpflichtung zur Schadloshaltung durch den Verkäufer aufgefangen werden. Der dritten Kategorie, nämlich den unbekannten Risiken, wird klassischerweise mit Zusicherungen Rechnung getragen. So einfach und schlüssig dies in der Theorie klingt, so schwierig ist die praktische Umsetzung. Die Interessenlage zwischen Verkäufer und Käufer ist nämlich diametral verschieden: Während der Käufer im Falle des Risikoeintritts möglichst umfassend Ansprüche gegenüber dem Verkäufer geltend machen will, d.h. möglichst viele und breite Zusicherungen und Schadloshaltungserklärungen in den Unternehmenskaufvertrag einfügen möchte, wird der Verkäufer alles daran setzen, seine Haftung möglichst gering zu halten, um nach dem Vollzug des Verkaufs so wenige Eventualverbindlichkeiten wie möglich in seinen Büchern zu haben. Dementsprechend wird der Verkäufer versucht sein, nur wenige und limitierte Zusicherungen und Schadloshaltungserklärungen abzugeben. Darüber hinaus wird er seine Haftung mittels entsprechender de minimis- und Basket-Klauseln, Haftungslimiten (Liability Cap) und entsprechenden Fristen (Gewährleistungsfristen, Verjährungs- bzw. Verwirkungsfristen) weiter einschränken wollen. Können sich die Parteien nicht über die Risikoallokation oder den Umfang bzw. Inhalt von Zusicherungen und Schadloshaltungserklärungen einigen, kann dies zu einer Blockierung oder gar zum Abbruch der Transaktion führen. In diesen Situationen können M&A Versicherungen3 eine sinnvolle Alternative darstellen, da ein unabhängiger Dritter die Situation beurteilt und – sofern eine Versicherung abgeschlossen wird – für allfällige Ansprüche einsteht. Der Abschluss einer M&A Versicherung hat sodann üblicherweise den (angenehmen) Nebeneffekt, dass aufgrund der ausgewiesenen Solvenz des Versicherungsunternehmens auf die sonst oft übliche Bestellung von Sicherheiten für mögliche Gewährleistungs- oder Schadloshaltungsansprüche (Escrow Konto, Bankgarantie, Kaufpreisrückbehalt etc.) verzichtet werden kann.

In der Praxis stehen verschiedene Arten von M&A Versicherungen zur Verfügung (vgl. hierzu die untenstehende Übersicht in Ziffer III). Der vorliegende Artikel beschränkt sich auf den am häufigsten eingesetzten Typ, die sogenannte W&I Versicherung (Warranty & Indemnities Insurance; Versicherung für Zusicherungen und Schadloshaltungen).

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Versicherung von Transaktionsrisiken - Ein Überblick über die verschiedenen Arten, Verwendungszwecke und Problemstellungen beim Einsatz von M&A Versicherungen, GesKR, 03/2013
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Dr. Stephan Werlen, LL.M.
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