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Allgemeine vergaberechtliche Grundsätze gelten auch für Konzessionsvergaben – Ausnahme: Losvergabe!

Update Real Estate & Public 04/2019

April 2019

Hintergrund

Die VK Südbayern, Beschluss vom 24.07.2018 – Z3-3-3194-1-11-04 / 18, hatte sich mit der europaweiten Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Stationierung und den Betrieb von Rettungswagen in mehreren Losen zu befassen. Der Auftraggeber hatte den einzelnen Losen einen sog. Sonderbedarf zugeordnet, der darin bestand, Fahrzeuge und Personal bereitzustellen, um in einem Großschadensfall Verstärkung für die rettungsdienstliche Versorgung zu erbringen. In den Vergabeunterlagen wurde detailliert vorgegeben, wie dieser Sonderbedarf angeboten werden muss. Es wurde zudem darauf hingewiesen, dass es sich um eine Eignungsanforderung handele, die von jedem Bieter zwingend erfüllt werden muss. Ein Bieter beanstandete dies als vergaberechtswidrig. Er rügte zudem, dass die in der Ausschreibung eröffnete Möglichkeit zur Teilnahme an einer Sammelbeschaffung der Landesvereinigung privater Rettungsdienste in Bayern gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs verstoße. Außerdem liege ein Verstoß gegen das Gebot der Losvergabe vor, da der Sonderbedarf nicht als eigenes Fachlos ausgestaltet worden sei. Nach erfolgloser Rüge stellte der Bieter einen Nachprüfungsantrag.

Die Entscheidung

Die VK Südbayern hat entschieden, dass der Auftraggeber gegen allgemeine Grundsätze des Vergaberechts verstoßen habe, die auch für die Vergabe von Konzessionen gelten. Der vom Auftraggeber als Eignungskriterium ausgestaltete Sonderbedarf stelle einen Vertragsinhalt dar und betreffe nicht die generelle Eignung des Unternehmens zur Auftragsausführung. Der Sonderbedarf hätte daher nicht als Eignungskriterium ausgestaltet werden dürfen. Ein weiterer Vergaberechtsverstoß liege in der den Bietern eröffneten Möglichkeit zur Beteiligung an der Sammelbeschaffung der Landesvereinigung privater Rettungsdienste in Bayern. Da nicht auszuschließen sei, dass hierdurch Konkurrenten Informationen erhalten könnten, welche anderen Bieter sich am laufenden und gegebenenfalls an weiteren Vergabeverfahren beteiligen, liege ein Verstoß gegen den Grundsatz des geheimen Wettbewerbs vor. Dieser Grundsatz verlange auch bei der Vergabe von Konzessionen, dass Bieter weder von ihren Mitbietern noch von deren Angeboten Kenntnis erhalten dürfen. Er könne nicht (auch nicht mit Zustimmung der Bieter) eingeschränkt werden.

Tipp für die Praxis

Bezüglich des Gebots der Losvergabe hat die VK Südbayern allerdings darauf hingewiesen, dass § 97 Abs. 4 GWB nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge, nicht aber für die Vergabe von Konzessionen gelte. Auch aus der Richtlinie 2014 / 23 / EU (Konzessionsrichtlinie) lasse sich keine grundsätzliche Pflicht zur Losbildung bei Konzessionsvergaben ableiten. Daraus folge, dass Konzessionsgeber zwar die Möglichkeit haben, Lose zu bilden (vgl. § 2 Abs. 6 KonzVgV), sie seien hierzu aber nicht verpflichtet. Folgt man dieser Auffassung, muss der Verzicht auf eine Losvergabe bei Konzessionsvergaben also nicht mit wirtschaftlichen oder technischen Gründen gerechtfertigt werden. Ob sich diese Auffassung in der Rechtsprechung durchsetzen wird, bleibt allerdings abzuwarten. Im Interesse eines rechtssicheren Vergabeverfahrens sollten Konzessionsgeber vorsorglich weiterhin einschlägige Gründe dokumentieren, wenn sie auf eine Losbildung verzichten.

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Autoren

Foto vonSven Brockhoff
Dr. Sven Brockhoff
Counsel
Stuttgart