Durcissement de la pénalisation de la corruption

La corruption d’affaire dans le viseur du gouvernement allemand

L’Allemagne s’apprête à réformer sa législation anti-corruption en étendant la pénalisation de la corruption dans le secteur privé par un projet de loi présenté le 21 janvier 2015.

Une faille dans la législation actuelle

En application du droit allemand en vigueur, la proposition, l’accord, l’encouragement ou l’acceptation d’avantages n’était réprimé que dans les cas où il en découlait, pour l’entreprise de l’individu octroyant l’avantage, un avantage face à ses concurrents et donc une entrave à la libre concurrence. Cette approche est dite « modèle concurrentiel ».

Le modèle concurrentiel permet d’agir à l’encontre de situations dans lesquelles un responsable des achats d’une entreprise sélectionne un produit plus onéreux plutôt qu’un autre produit de qualité équivalente, seulement parce que le vendeur du premier produit lui a proposé des avantages personnels. Cependant, si une défavorisation des concurrents est exclue d’emblée, la jurisprudence actuelle ne reconnait pas de corruption. Ceci est par exemple le cas lorsque la décision d’acheter un produit a déjà été prise et qu’il ne s’agit plus que de négocier les conditions, ou lorsqu’en raison d’une situation de monopole, aucun compétiteur potentiellement désavantagé n’est présent.

L’étendue du projet

Le projet de loi présenté doit combler cette lacune du droit pénal. Ainsi, la réforme prévoit une extension de la pénalisation aux situations où, dans le cadre de l’achat de biens ou de services, un avantage (par exemple un versement d’argent) est proposé, encouragé ou accepté en échange d’une violation des obligations du bénéficiaire de l’avantage à l’encontre de son entreprises. Ce modèle est dit du « responsable d’affaires » et correspond à des standards internationaux.

Par l’introduction de ce modèle, la criminalisation doit être étendue aux cas où le bénéficiaire des avantages viole ses obligations envers son entreprise ou ne suit pas les instructions de celle-ci, et cela même si une atteinte à la concurrence est à exclure. Cependant, toute violation des règles internes de conformité (compliance) ne justifiera pas des poursuites. En effet, l’avantage incriminé doit avoir eu une influence sur la décision économique d’achat de biens ou de services.

Un risque déjà anticipé avec les bons outils

Pour toute entreprise, la question est de connaître les conséquences pratiques des évolutions envisagées. Car si la réforme prévoit une extension de la pénalisation, l’impact devrait rester limité.

Dans la majorité des situations, les paiements de corruption et autres avantages à l’attention de collaborateurs de partenaires commerciaux visent à prendre de l’influence sur une décision et donc d’obtenir ainsi un avantage sur un concurrent. Ceci est déjà prohibé en l’état actuel du droit.

Ainsi, la réforme ne devrait pas avoir d’importantes conséquences sur les mécanismes de conformité (compliance) de beaucoup d’entreprises. Le modèle du responsable d’affaires étant déjà introduit dans beaucoup de pays européens en application d’une décision cadre du Con-seil de l’Union européenne du 31 juillet 2003, les règles de conformité d’entreprises agissant dans un contexte européen ou international devraient déjà l’inclure. Bien souvent dans ces entreprises, il est interdit de proposer ou d’encourager des avantages qui pourraient avoir une influence sur les décisions économiques, indépendamment d’une conséquence sur la situation concurrentielle. Ainsi, ces entreprises ne devraient avoir que très peu d’adaptations à réaliser.

Pour les entreprises qui n’ont pas encore de Compliance Management System (système de gestion de la conformité), la réforme peut avoir un impact direct sur leur situation. En outre, le projet de loi montre la prise d’importance de la compliance. Ce premier est donc, pour ceux n’ayant pas encore (suffisamment) prêté d’attention au sujet, l’occasion de prendre les mesures qui s’imposent.