Folgen einer unwirksamen außerordentlichen und damit freien Kündigung

Hintergrund

Nach einer freien Kündigung steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung derjenigen Kosten zu, die er infolge der Aufhebung des Vertrags erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Das OLG Düsseldorf stellt im Urteil vom 12.04.2019 – 22 U 62 / 18 – heraus, welche Anforderungen an die prozessuale Darlegung und den Beweis anderweitigen Erwerbs zu stellen sind.

Die Entscheidung

Der Auftragnehmer und der Auftraggeber streiten über die Folgen eines gekündigten Bauvertrags. Das OLG erkannte die Gründe der vom Auftraggeber ausgesprochenen Kündigung aus wichtigem Grund nicht an und deutete die außerordentliche Kündigung in eine freie Kündigung um.

Das OLG sprach dem Auftragnehmer für seine nicht mehr erbrachten Leistungen eine Vergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B i. V. m. § 649 S. 2 BGB a. F. zu und führte insbesondere zur Darlegungs- und Beweislast bei einem Einwand anderweitigen Erwerbs aus: Bei der Ermittlung anderweitigen Erwerbs komme es darauf an, inwieweit ein sog. „Füllauftrag" erlangt worden sei oder es der Auftragnehmer böswillig unterlassen habe, einen solchen zu erlangen. Sei bei der Bestimmung des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers unklar, ob ein anderweitiger Erwerb vorliegt, so reiche es aus, wenn der Auftragnehmer wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder konkludent vortrage. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb sei, umso ausführlicher müsse jedoch der Sachvortrag sein. Eine Offenlegung der gesamten Geschäftsstruktur zur Beurteilung, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären, könne im Allgemeinen nicht verlangt werden. Grundsätzlich treffe hier den Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast, den Auftragnehmer lediglich eine sekundäre Darlegungslast dazu, ob und wie durch einen „Füllauftrag" die kalkulierten Kosten gedeckt worden sind.

Liege schließlich ein anderweitiger Erwerb vor, sei dessen Anrechnung getrennt nach Kostenarten und auf der Grundlage der Vertragskalkulation sowie nach den Grundsätzen zur Anrechnung ersparter Aufwendungen vorzunehmen.

Praxistipp

Auf den Vergütungsanspruch nach einer ordentlichen Kündigung ist also lediglich solcher Erwerb anzurechnen, den die Kündigung des Auftraggebers als sog. „Füllauftrag" ermöglicht hat, und nicht etwa derjenige, der neben dem gekündigten Auftrag auch noch erzielt werden konnte. Der „Füllauftrag" muss daher durch Schaffung freier Kapazitäten im ursächlichen Zusammenhang zu der Kündigung des Auftraggebers stehen. Dieser kann auch dann vorliegen, wenn er später als der gekündigte Auftrag ausgeführt wurde.

Das Vorliegen eines „Füllauftrags" sollte der Auftraggeber demnach sorgfältig darlegen, will er einen anderweitigen Erwerb des Auftragnehmers erfolgreich gegen den Vergütungsanspruch einwenden. Derartiger Vortrag fällt naturgemäß schwer. Anhaltspunkte ergeben sich möglicherweise aus den im Internetauftritt des Auftragnehmers aufgeführten Referenzobjekten.

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