Home / Veröffentlichungen / Erstmals Richtlinien zur Zulässigkeit von Cash P...

Erstmals Richtlinien zur Zulässigkeit von Cash Pooling

29/11/2019

In einer jüngst ergangenen Entscheidung (OGH 17 Ob 5/19p) äußert sich der OGH erstmals zu einigen Voraussetzungen und rechtlichen Schranken für eine Implementierung von Cash Pooling-Systemen. 

Was ist Cash Pooling? Zweck und Einteilung von Cash Pools

Cash Pooling zielt darauf ab, das konsolidierte Finanzergebnis einer (Konzern-)Gruppe zu optimieren und/oder die Liquiditätsplanung und -steuerung zu erleichtern. Im Rahmen des Cash Pooling werden die einzelnen Konten der Konzerngesellschaften über ein zentrales Konto (Master Account) auf Null (oder eine vereinbarte Betragsgrenze) ausgeglichen. Es gibt grundsätzlich zwei Modelle: Während beim effektiven Cash Pooling die entsprechenden Buchungen tatsächlich durchgeführt werden (und tatsächlich „Geld fließt“), wird im Gegensatz dazu dieser Vorgang beim fiktiven Cash Pooling von der Bank nur rechnerisch ohne tatsächliche Transferierung des Geldes vorgenommen. Findet im Rahmen des effektiven Cash Poolings ein tatsächlicher Ausgleich auf Null statt, spricht man auch von „Zero-Balancing-Modellen“.

Bisheriger Meinungsstand

Die Zulässigkeit von Cash Pooling-Vereinbarungen wurde schon bisher bejaht, allerdings durchaus erkannt, dass diese auf Basis der herrschenden Lehre zum sogenannten Verbot der Einlagenrückgewähr problematisch sind: Gesellschaft und Gesellschafter dürfen miteinander Geschäfte abschließen, jedoch müssen diese dem Dritt- oder Fremdvergleich standhalten. Tun sie das nicht (sprich wäre das Geschäft mit konzernfremden Dritten gar nicht oder zu ganz anderen Konditionen abgeschlossen worden), liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. In diesem Fall kann nämlich unterstellt werden, dass die Gesellschaft das Geschäft nur geschlossen hat, weil sie vom Gesellschafter dazu angewiesen wurde und dieses (nur oder überwiegend) in seinem Interesse liegt. Das trifft insbesondere auf alle Formen der Haftungsübernahmen und Darlehensgewährungen im Konzern zu, weil kaum eine beteiligte Gesellschaft selbst eine Bank ist. Derartige Geschäfte sind daher für sie unüblich, zumal – im Gegensatz zu Banken - ein Klumpenrisiko besteht. Cash Pooling stellt wirtschaftlich die Gewährung von Darlehen (und zum Teil auch zusätzlich von Sicherheiten) über die Zurverfügungstellung der eigenen Liquidität dar. 

Erstmals Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Cash Pooling

Aufgrund der Anfechtung eines Insolvenzverwalters hatte der OGH ein Cash Pooling-System auf seine rechtliche Zulässigkeit zu überprüfen und äußerte sich hierbei erstmals zu (einigen) Voraussetzungen für eine rechtskonforme Etablierung eines solchen Systems. Beklagt war die konzernfremde Bank, sodass es vor allem um die Fragen der Erkennbarkeit einer allfälligen Unzulässigkeit für diese und inwieweit ihr eine allfällige Unzulässigkeit des Cash Pools überhaupt entgegengehalten werden kann, ging. Da schon dies verneint wurde, hielt der OGH fest, dass die (Un-)Zulässigkeit des Cash Pools als solchem im konkreten Fall nicht abschließend geklärt werden musste. Die Ausführungen können somit nur als erste Richtschnur herangezogen werden, im Detail bleibt noch einiges offen.
Zutreffend führt der OGH einleitend aus, dass der sonst bei Geschäften im Konzern heranzuziehende Fremdvergleich kein entscheidendes Kriterium beim Cash Pooling sein kann, weil derartige Vereinbarungen mit Konzernfremden wohl kaum geschlossen würden. Das bedeutet keineswegs, dass die allgemeinen kapitalerhaltungsrechtlichen Grundsätze für konzerninterne Darlehen bzw. Sicherheitenbestellungen nicht heranzuziehen wären. Im Vordergrund steht, ob das Cash Pooling aus Sicht (je)der beteiligten Gesellschaft betrieblich gerechtfertigt ist. 

Beurteilungskriterien für die betriebliche Rechtfertigung

Ob Cash Pooling-Vereinbarungen betrieblich gerechtfertigt sind, ist anhand einer Vielzahl von (Einzel-)Umständen zu prüfen. Das Konzerninteresse als solches begründet (noch) keine betriebliche Rechtfertigung, jedoch ist zu berücksichtigen, dass eine Gesellschaft juristisch und wirtschaftlich in einen Verbund eingegliedert ist. 
Die (nicht abschließenden) Zulässigkeitskriterien, die der OGH nennt, sind:

1.    Angemessene Verzinsung

In der Cash Pooling-Vereinbarung muss vorgesehen sein, dass die Zinsnachteile, die die Gesellschafter mit Überschussliquidität erleiden, ausgeglichen werden. Die Gesellschaften müssen die Möglichkeit haben, an Zinsgewinnen zu partizipieren. Erfolgen Zahlungen an den Master Account, muss die Gesellschaft Zinsen für die eingezahlte Summe erhalten. Erhält die Gesellschaft hingegen Zahlungen vom Master Account, schuldet sie Zinsen an diesen. Die Zinssätze müssen fremdüblich sein. 

2.    Keine Übernahme eines (existenzbedrohenden) Ausfallsrisikos

Eine regelmäßige (z.B. tägliche) Abschöpfung jeglicher vorhandener Liquidität bei einer teilnehmenden Gesellschaft, stellt ein erhöhtes Ausfallrisiko dar, jedenfalls sofern bei einer oder mehreren anderen Teilnehmer-Gesellschaft(en) ein entsprechend hoher negativer Kontosaldo besteht. Damit übernimmt das einzelne Mitglied das Ausfallsrisiko anderer Pool-Gesellschaften in Höhe der eigenen in den Pool einbezahlten Guthabensbeträge – was sich bei effektivem Cash Pooling aufgrund der täglichen effektiv stattfindenden Saldierung in kürzester Zeit beträchtlich akkumulieren kann. Insbesondere wenn eine Teilnehmer-Gesellschaft ihre sämtliche (oder einen Großteil ihrer) Liquidität auf dem Teilnehmerkonto hält, besteht daher das (komplette) Ausfallsrisiko

Zudem ist folgende Konstellation zu bedenken: Scheidet eine in Liquiditätsschwierigkeiten geratene Konzerngesellschaft nicht rechtzeitig aus dem Cash Pooling aus und schafft es die Master Company nicht (mehr), den Mittelabfluss zu dieser Konzerngesellschaft aus Eigenem abzudecken, kann der Liquiditätsengpass einer Konzerngesellschaft die Liquidität des gesamten Konzerns gefährden. Bei nicht rechtzeitiger Reaktion kann dieser Umstand zur Insolvenz mehrerer und sogar aller beteiligten Gesellschaften führen (Dominoeffekt). Auch damit besteht eine Existenzgefährdung der einzelnen Pool-Gesellschaft.

So wie die bisherige Lehre hält der OGH fest, dass die Übernahme eines Ausfallsrisikos "jedenfalls problematisch" ist. Existenzgefährdende Haftungsübernahmen für die Muttergesellschaft und andere Pool-Gesellschaften (was bei der Besicherung des Gesamtsaldos idR der Fall sein wird) bzw. die Übernahme existenzgefährdender Risken sind immer unzulässig. Eine existenzgefährdende Haftung muss sich jedoch als „geradezu wahrscheinlich“ darstellen, ein bloß allgemeines Insolvenzrisiko reicht nicht aus.

Schließlich ist auf den Gleichklang von Außen- und Innenverhältnis (also Verhältnis gegenüber der Pool-Bank und Verhältnis unter den Pool-Gesellschaften) zu achten, insbesondere auf Weisungen im Innenverhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft: Sollte eine Gesellschaft im Innenverhältnis an eine Weisung der Muttergesellschaft gebunden sein, ihren Liquiditätsüberschuss dem Cash Pool zur Verfügung zu stellen, würde dadurch eine allfällige in der Cash Pooling-Vereinbarung eingeräumte Möglichkeit, Beträge vom Teilnehmerkonto zu entnehmen bzw. auf ein lokales Konto umzubuchen, unterlaufen. Damit würde die Gesellschaft im Ergebnis mit ihrem Guthaben, über das sie nur nach Weisung der Muttergesellschaft verfügen durfte, den Gesamtsaldo besichern, und könnte dies weder vermeiden noch abstellen.

3.    Jederzeitige sofortige Kündigungsmöglichkeit

Der OGH misst daher der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit maßgebliche Bedeutung zu. Das Fehlen eines solchen Rechts der beteiligten Gesellschaften wäre ein Grund für die Unzulässigkeit einer Cash Pooling-Vereinbarung. Die am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften müssen die Möglichkeit haben, die Vereinbarung zu kündigen, wenn sich die Bonität von anderen Gesellschaften im Pool verschlechtert, um den Dominoeffekt und ihre eigene Insolvenz- und Existenzgefährdung zu verhindern.

4.    Einsichts- und Informationsrechte

Um eine Bonitätsverschlechterung von anderen Gesellschaften im Cash Pool rechtzeitig erkennen (und in Folge den Vertrag rechtzeitig kündigen) zu können, sind entsprechende Informations- und Kontrollrechte für die beteiligten Gesellschaften vorzusehen. Eine Tochtergesellschaft muss Informations- und Einsichtsrechte gegenüber ihren eigenen Gesellschaftern und auch gegenüber ihren Schwestergesellschaften bzw. den anderen am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften haben.

5.    Angemessenes Verhältnis zwischen wirtschaftlichen Vor- und Nachteilen

Beim Cash Pool ist eine ausgewogene Verteilung der Vorteile und Lasten zwischen den Mitgliedern sicherzustellen. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass eine liquiditätsstarke Gesellschaft nicht zu Lasten des Cash Pools oder einzelner liquiditätsschwacher Teilnehmer benachteiligt wird. Teilnehmende Gesellschaften mit hoher Bonität müssen eine adäquate Gegenleistung für ihre Teilnahme an der gemeinsamen Kreditaufnahme erhalten (insbesondere, wenn aus deren Perspektive die individuelle Finanzierung unter Umständen sogar günstiger wäre. 

6.    Zeitliche Komponente

Im Falle des erst späteren Eintritts einer der vorangeführten Faktoren kann die weitere Teilnahme am Cash Pooling unzulässig werden: Das erhöhte Risiko steht dann nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zum betrieblichen Interesse am Cash Pooling. Hierbei ist im Hinblick auf die Wertung in der OGH-Entscheidung eine (insbesondere zeitliche) „Gesamtschau“ möglich wobei der genaue Rahmen offen geblieben ist. Zum Beispiel können sich laut OGH unter Umständen Liquiditätsverbesserungen in den ersten Jahren der Teilnahme am Cash Pool gegenüber der späteren überwiegenden Zurverfügungstellung von Mitteln ausgleichen.

Konsequenzen für die (Vertragsgestaltungs-)Praxis

-    Die mit der Teilnahme am Cash Pool verbundenen Vorteile reichen allein nicht aus, um das Ausfallsrisiko aufzuwiegen. Diesem kann dadurch begegnet werden, dass von der Konzernmutter oder den Pool-Gesellschaften mit negativen Kontosalden entsprechende Sicherheiten gestellt werden. Alternativ kann im Cash Pooling-Vertrag mit der Bank vereinbart werden, dass die Bank im Insolvenzfall lediglich den fiktiven Kontostand der insolventen Pool-Gesellschaft heranziehen darf, die übrigen Pool-Gesellschaften dadurch aber nicht belastet werden (was idR nur bei fiktivem Cash Pooling handhabbar ist).
-    Nach Ansicht des OGH ist es schädlich, wenn für die Pool-Gesellschaft die mit der Sicherheitenbestellung übernommenen Gefahren schon bei Vertragsabschluss als existenzbedrohendes Risiko einzuschätzen wären. Entsprechende Informations- und Einsichtsrechte bzw. die Zurverfügungstellung entsprechender Informationen sind daher bereits vor Abschluss der Cash Pooling-Vereinbarung sicherzustellen. 
-    Für den Fall, dass eine teilnehmende Gesellschaft (später) in eine wirtschaftliche Schieflage gerät, hat zudem jede andere Gesellschaft zu prüfen, ob ihr Rückzahlungsanspruch noch durchsetzbar oder ein Ausscheiden aus dem Cash Pooling geboten ist. Dazu ist eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vorzusehen. Dieses Kündigungsrecht darf auch nicht durch konzerninterne Weisungen ausgehebelt oder entzogen werden.
-    Ein (allenfalls existenzgefährdendes) Ausfallsrisiko kann verhindert werden, indem nur beschränkte Beträge auf dem Teilnehmerkonto geparkt werden oder Maximalsaldierungsbeträge eingeführt werden, womit die überlebensnotwendige Liquidität in der Gesellschaft verbleibt. Möglich wäre auch, dass die Gesellschaft die voraussichtlich benötigten Mittel zur Deckung ihrer Verbindlichkeiten nicht an die Betreibergesellschaft abführt und ihr insoweit finanzielle Selbstständigkeit eingeräumt wird, dass sie innerhalb eines festgelegten Rahmens verfügbares Kapital selbstständig anlegen darf. 
-    Weiters sollte vereinbart werden, dass die abführende Gesellschaft jederzeit bei Bedarf mit (ausreichend) Liquidität versorgt wird. 
-    Um für den Geschäftsführer der Konzernuntergesellschaft das Risiko auszuschalten, dass er mehr an Sicherheiten oder Haftungen gegenüber der Cash Pooling durchführenden Bank oder Master Company zusagt als er nach geltenden Kapitalerhaltungsvorschriften zusagen dürfte – wobei er dann für den Schaden der Gesellschaft eventuell persönlich haften würde –, empfiehlt sich die Aufnahme eines vertraglichen Vorbehalts („Limitation Language“) in eine allfällige Haftungs-, Verpfändungs- oder Abtretungsvereinbarung mit der Bank. Darin sollte (als Mindestmaß) geregelt sein, dass die von der am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaft übernommenen Haftungen oder bestellten Sicherheiten nur insoweit gültig sind, als ihre Vereinbarung mit den kapitalerhaltungsrechtlichen Vorschriften vereinbar und die Verwertung von Sicherheiten auf das kapitalerhaltungsrechtlich zulässige Ausmaß beschränkt ist. Um dem Vorwurf verbotener Einlagenrückgewähr bestmöglich vorzubeugen, sollte eine entsprechende Klausel noch weitergehen und allfällige übernommene Haftungen bzw. Sicherheiten mit jenem Betrag beschränken, welchen die jeweilige Teilnehmergesellschaft zum jeweiligen Zeitpunkt gerade dem Cash Pool entnommen hat (d. h. nur für die von ihr gerade entnommene Liquidität).
-    Schließlich sollte die Muttergesellschaft (Master Company) im Cash Pool-Vertrag mit der Bank bestätigen, dass die jeweiligen Pool-Gesellschaften frei über ihre Liquidität verfügen können, und sich zusätzlich verpflichten, keine gegenteiligen Weisungen zu erteilen. Unabhängig von der Unzulässigkeit solcher Weisungen sollte eine entsprechende Klarstellung auch im internen Cash Pool-Vertrag zwischen den Konzerngesellschaften enthalten sein.

 Fazit

Der Schutzmantel „fehlender einschlägiger Rechtsprechung“ zur Zulässigkeit von Cash Pooling ist mit dieser Entscheidung weggefallen. Die Gestaltung zukünftiger und eine allfällig notwendige Adaptierung bestehender Cash Pools wird sich an den Leitlinien der vorgestellten Entscheidung orientieren (müssen), um sich nicht dem Vorwurf der (zumindest fahrlässigen) Verletzung des Verbots der (verdeckten) Einlagenrückgewähr mit allen haftungsrechtlichen Konsequenzen – bis hin zum Straftatbestand der Untreue – auszusetzen. 
 

Autoren

Das Photo von Daniela Karollus-Bruner
Daniela Karollus-Bruner
Partnerin
Wien
Das Photo von Peter Machherndl
Peter Machherndl
Rechtsanwalt für Prozessführung & Schiedsverfahren
Wien