Im Werk- bzw. Bauvertragsrecht stellt sich immer wieder die Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Überwälzung von Risiken (meist in Abkehr von der gesetzlich angeordneten Risikoverteilung), die während der Bauausführung schlagend werden können. Der Oberste Gerichtshof greift zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Überwälzung rechtens ist, vermehrt auf die Bestimmung des § 879 Abs 3 ABGB zurück, wonach gröblich benachteiligende Nebenbestimmungen nichtig und damit rechtsunwirksam sind.
So hat der OGH etwa ausgesprochen, dass die Vereinbarung übermäßiger, existenzgefährdender Vertragsstrafen (Pönalen) sittenwidrig ist. Ebenfalls gröblich benachteiligend und daher nichtig war eine Vertragsklausel, wonach alle auf der Baustelle jeweils tätig gewesenen Auftragnehmer für entstandene Schäden unbegrenzt und ohne Möglichkeit eines Freibeweises haften sollen, sofern die Schäden nicht einem bestimmten Schädiger zugerechnet werden können. Auch der Ausschluss der Möglichkeit eines Rücktritts (Wandlung) bei unbehebbaren oder trotz Verbesserungs-versuchen nicht behobenen Mängeln ist nach Ansicht des OGH sittenwidrig.
Nicht als gröblich benachteiligend und daher als wirksam hat der OGH beispielsweise einen vereinbarten Haftungsausschluss für Mangelfolgeschäden, einen Haftungsausschluss für leicht fahrlässig verursachte Vermögensschäden oder die Überwälzung von für den Auftragnehmer kalkulierbaren Baugrundrisiken angesehen. Der OGH hat zum zuletzt angeführten Thema ausgesprochen, dass die vereinbarte Baugrundrisikoüberwälzung auf den Unternehmer (Auftragnehmer) nicht sittenwidrig war, weil die kontaminierte Aushubmenge von vornherein errechenbar war. Freilich hätte auch der Grad der Kontamination voraussehbar sein müssen.
Das Baugrundrisiko, das ohne vertragliche Überwälzung grund-sätzlich der Werkbesteller (Bauherr) zu tragen hätte, kann schnell zu einem kostenintensiven Thema bei Bauprojekten werden, etwa wenn während der Bauphase Kriegsrelikte gefunden werden oder sich herausstellt, dass der Boden kontaminiert ist.
Auswirkungen für die Praxis
Der OGH prüft vertragliche Bestimmungen im Bauvertragsrecht, aber auch in anderen Rechtsgebieten wie etwa jüngst im Mietrecht, vermehrt auf ihre Vereinbarkeit mit § 879 ABGB. Bei vertraglichen Risikoüberwälzungen prüft er dabei vor allem, ob (i) das vertraglich übernommene Risiko erkennbar bzw. kalkulierbar war, (ii) ob eine sachliche Rechtfertigung für die vertragliche Risikoübernahme bestand, (iii) ob sich die vertragliche Risikoübernahme in einem erhöhten Entgelt niederschlug und (iv) ob aufgrund der Risiko-übernahme ein auffallendes Missverhältnis zwischen dem übernommenen Risiko und der vertraglichen Gegenleistung besteht.
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