Der Begriff der „schweren Verfehlung“ ist so zu verstehen, dass er sich üblicherweise auf ein Verhalten bezieht, das auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit von einer „gewissen Schwere“ schließen lässt. Zwar kann jede nicht ordnungsgemäße, ungenaue oder mangelhafte Erfüllung eines Vertragsteils von einer geringen fachlichen Eignung zeugen, doch stellt dies nicht automatisch auch eine schwere Verfehlung dar.
Auszuschließen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren sind Unternehmer gemäß § 68 Abs 1 Z 5 BVergG 2006, wenn sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts, begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurden.
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 13.12.2012, C-465/11, Forposta und ABC Direct, ausgesprochen, dass die Begriffe „im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ begangene „schwere Verfehlung“ im nationalen Recht präzisiert und erläutert werden können. Der Begriff „Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ umfasst jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Glaubwürdigkeit hat, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engeren Sinne des Berufsrechts. Eine solche Verfehlung nachweislich festzustellen sind Auftraggeber befugt. Dazu bedarf eines keines rechtskräftigen Urteils.
Das Gesetz (Art 45 Abs 2 RL 2004/18/EG bzw. § 68 Abs 1 Z 5 BVergG) nennt erschöpfend die Gründe, mit denen der Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers gerechtfertigt werden kann. Zur Beurteilung des Vorliegens dieser Gründe darf der Auftraggeber aber nähere Festlegungen treffen. Nicht darf der AG eine schwere Verfehlung damit definieren, dass ein bestehender Vertrag wegen in der Sphäre des Bieters liegender Gründe innerhalb der vergangenen drei Jahre beendet wurde und der nicht ausgeführte Vertragswert mindestens 5% des seinerzeitigen Vertragswerts betrug.
