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Reglement und Nachbesserung

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Reglement und Nachbesserung

Das Bundesgericht befasste sich in seiner jüngsten Rechtsprechung mit der Vereinbarkeit des Betriebs eines Pflegeheimes in einer Stockwerkeinheit eines Wohnhauses mit dem Reglementszweck sowie dem Nachbesserungsrecht des Bestellers nach Art. 366 OR.

Es kommt einzig darauf an, ob die konkrete tatsächliche Nutzung im Einklang mit der reglementarisch umschriebenen Nutzungsart steht.»
Seraina Kihm, SVIT Immobilia - Mai 2018

I. Betreutes Wohnen ist keine Wohnnutzung

Das Bundesgericht hat entschieden, der Betrieb eines Pflegeheimes in einer Stockwerkeinheit eines reinen Wohnhauses sei nicht mit dem reglementarisch vorgesehenen «Wohnzweck» vereinbar.

Es musste sich im Entscheid 5A_521/2017 vom 27. November 2017 mit der Frage befassen, ob die Betreuung und Pflege betagter Personen durch eine professionelle Anbieterin mit der gemäss Reglement eingeschränkten Widmung bzw. Nutzungsart der Stockwerkeinheiten lediglich zu «Wohnzwecken» vereinbar sei.

 Der Sachverhalt gestaltete sich wie folgt: Der Stockwerkeigentümer und Beschwerdeführer A vermietete seine Stockwerkeinheit, eine 8½-Zimmer-Wohnung, an die D GmbH zu deren Nutzung für altersgerechtes, begleitetes Wohnen. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft war mit dieser Nutzung mit 23 gegen 1 Stimme (bei einer Enthaltung) nicht einverstanden und forderte A auf, den Mietvertrag mit der D GmbH aufzulösen. Sie berief sich auf Art. 8 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft, wonach die Wohnungen ausschliesslich zu Wohnzwecken bestimmt seien.

Einzig die Einrichtung eines stillen Bürogewerbes ohne Kundenverkehr sei gestattet. Gegen den Beschluss der Stockwerkeigentümer erhob A erfolglos Klage, zunächst an das Bezirksgericht und anschliessend Berufung an das Obergericht. Auch das Bundesgericht wies schliesslich seine Beschwerde in Zivilsachen ab.

Das Bundesgericht setzte sich insbesondere mit der Frage auseinander, ob die konkrete Nutzung der Stockwerkeinheit von A als betreutes Wohnen betagter Personen mit der reglementarisch umschriebenen Widmung bzw. Nutzungsart «Wohnzweck» vereinbar sei.

Es hielt zunächst fest, dass die Stockwerkeigentümer die Zweckbestimmung der Liegenschaft und die Regelung der Benutzungsart reglementarisch festlegen dürften. Die Auslegung des Reglements erfolge nach dem Vertrauensprinzip, also wie die Nutzungsart «Wohnzweck», nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden dürfte und müsste. Dabei unerheblich sei, mangels einschränkender reglementarischer Bestimmungen, ob der Stockwerkeigentümer die reglementarisch vorgesehene Nutzung selbst ausübe oder ob er diese aufgrund eines dinglichen (Dienstbarkeit, Wohnrecht) oder obligatorischen Verhältnisses (insb. Mietvertrag) einer anderen Person überlasse. Es komme einzig darauf an, ob die konkrete, tatsächliche Nutzung im Einklang mit der reglementarisch umschriebenen Nutzungsart stehe.

Das Bundesgericht führte aus, die Überlassung der Wohneinheit auch an eine Personenmehrheit, wie typischerweise bei einer Wohngemeinschaft, sei in der Regel ohne Weiteres vom Wohnzweck abgedeckt. Dies sei aber – auch bei objektivierter Betrachtungsweise – aus der Perspektive der vorliegenden Stockwerkeigentümergesamtheit bei einem professionellen Pflegebetrieb nicht der Fall. Denn dieser weise eine starke Nähe zum Betrieb einer Pension oder Beherbergungsstätte auf. Dass die Stockwerkeinheit nicht zur Wohnnutzung überlassen worden sei, zeige sich auch darin, dass als Gegenleistung nicht ein Mietzins, sondern Taxen geschuldet seien, welche anhand der personenspezifischen Pflegebedürftigkeit bemessen würden. Vor diesem Hintergrund sprenge nach Ansicht des Bundesgerichts die vorliegende Nutzung den Rahmen dessen, was unter dem Begriff der Wohnnutzung bei Stockwerkeigentum zu verstehen sei.

Das Bundesgericht kam deshalb zum Schluss und Entscheid, dass der Betrieb eines Pflegeheimes mit dem «Wohnzweck», wie ihn das Reglement für sämtliche Wohnungen vorsehe, bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht vereinbar sei und deshalb eine unzulässige Nutzung darstelle.

II. Nachfrist bei vertragswidrigrider Werkausführung

Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 mit dem Nachbesserungsrecht des Bestellers eines vermeintlich abgelieferten Werkes nach Art. 366 OR und bestätigte seine bisherige Praxis. Es hatte sich insbesondere mit der Abgrenzung zwischen Art. 366 Abs. 2 OR (Fristansetzung zur Nachbesserung aufgrund mangelhafter oder sonst vertragswidriger Erstellung während der Ausführung des Werkes) und Art. 368 Abs. 2 OR (Rechte des Bestellers bei Mängeln nach Ablieferung des Werkes) auseinanderzusetzen.

Die Beschwerdeführerin und Bestellerin des Werkes A setzte im vorliegenden Sachverhalt dem Beschwerdegegner und Unternehmer B gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR Frist zur Nachbesserung der festgestellten Mängel unter Androhung, diese andernfalls auf Gefahr und Kosten von B durch einen Dritten (Ersatzvornahme) vornehmen zu lassen. Sowohl der Einzelrichter als auch das Kantonsgericht wiesen das Gesuch bzw. die Berufung von A mit der Begründung ab, der Unternehmer sei bereits seit mehreren Jahren nicht mehr auf der Baustelle tätig gewesen, die Baustelle verlassen und die Bauarbeiten eingestellt habe und die Beschwerdeführerin dem Unternehmer das Werk sogar entzogen habe. Nach Ansicht der Vorinstanzen könne sich ein Besteller nur dann auf Art. 366 Abs. 2 OR berufen und dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe wegen mangelhafter oder sonst vertragswidriger Erstellung durch Verschulden des Unternehmers setzen, wenn sich das Werk tatsächlich noch in Ausführung befinde. Entgegen der Behauptung von A komme es nämlich nicht auf den rechtlichen Begriff der Ablieferung an. Dagegen wehrte sich A erfolglos mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht.

Das Bundesgericht führte aus, die Abgrenzung zwischen Art. 366 Abs. 2 OR und Art. 368 Abs. 2 OR hänge davon ab, ob das Werk abgeliefert worden sei. Denn Art. 366 Abs. 2 OR befasse sich mit Ansprüchen, die während der Ausführung des Werkes entstünden, und gebe dem Besteller ein Mittel, sich gegen die Gefahr zur Wehr zu setzen, dass der Unternehmer seiner Herstellungs- und Ablieferungspflicht des Werks nicht nachkomme. Art. 368 Abs. 2 OR hingegen räume dem Besteller das Recht auf Nachbesserung ein, wenn nach der Ablieferung des Werkes Mängel festgestellt worden seien.

Als Ablieferung gilt die Übergabe des vollendeten Werkes. Als vollendet gilt, wenn alle vertraglich vereinbarten Anlagen ausgeführt sind. Die höchstrichterliche Instanz stellte klar, die Ablieferung setze nicht voraus, dass das Werk mängelfrei sei. Auch gelte ein Werk trotz fehlender Fertigstellung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, bspw. aufgrund einer Kündigung oder einvernehmlicher Vertragsaufhebung, im entsprechenden Zeitpunkt als abgeliefert, weshalb dem Besteller dann nur noch die Rechte aus Art. 368 OR zur Verfügung stünden.

Im vorliegenden Fall war unbestritten, dass eine weitere Zusammenarbeit zwischen A und B gar nicht mehr möglich war und der Unternehmer keine Verbesserungsarbeiten hätte mehr vornehmen können, da er die Baustelle schon seit Langem verlassen hatte. Deshalb musste A nach mehr als drei Jahren nach Verlassen der Baustelle durch B nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass dieser seine Arbeiten als abgeliefert betrachtet hatte. Vor diesem Hintergrund schützte das Bundesgericht die vorinstanzliche Beurteilung, dass sich A nicht mehr auf Art. 366 Abs. 2 OR berufen konnte, da sich das Werk nicht mehr in Ausführung befand und bereits abgeliefert worden war. A hätte sich im gegebenen Fall nur auf Art. 368 OR stützen können.

 

Dieser Artikel wurde in der Zeitschrift für die Immobilienwirtschaft IMMOBILIA im Mai 2018 veröffentlicht. 

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SVIT Immobilia, 05/2018 - Reglement und Nachbesserung
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Zürich