Der Arbeitsvertrag – News, Entwicklungen, Anpassungsbedarf

Dezember. Ein Rückblick auf das Jahr 2018: die Neuauflage der GroKo für Deutschland, kontroverse Flüchtlingspolitik, Fußball-WM in Russland, Hochzeit von Harry und Meghan, Mondfinsternis, Hitzewelle, Diesel-Skandal. Und auch im Arbeitsrecht gab es eine Vielzahl interessanter Entwicklungen und Entscheidungen. Einige von ihnen haben Auswirkungen auf den Arbeitsvertrag. Arbeitsverträge müssen diesbezüglich genau beobachtet, überprüft und gegebenenfalls angepasst werden. Bei der Neugestaltung von Verträgen sollten vor allem die Änderungen im Bereich befristeter Verträge berücksichtigt werden.

Im Folgenden möchten wir die für die Gestaltung und Handhabe von Arbeitsverträgen relevanten Themen beleuchten, die sich unter die nachfolgenden Schlagworte fassen lassen:

• Schutz von Geschäftsgeheimnissen
• Das Recht auf befristete Teilzeit (sogenannte „Brückenteilzeit“)
• Einschränkung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge
• Befristungen auf die Regelaltersgrenze
• Weiterbeschäftigung von Rentnern
• Ausschlussfristen
• DSGVO und Beschäftigtendatenschutz

1. Schutz von Geschäftsgeheimnissen

Die Bundesregierung hat am 18. Juli 2018 den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der EU-Richtlinie 2016 / 943 zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (GeschGehG) beschlossen. Mit dem Gesetz soll ein in sich stimmiger Schutz vor rechtswidriger Erlangung, Nutzung und Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen erreicht und damit ein einheitlicher europäischer Geheimnisschutz gewährleistet werden (wir berichteten im Update Arbeitsrecht September 2018). Es gilt: Die Richtlinie schützt nur den, der die Anforderungen erfüllt. Geschützt werden nur Informationen, die Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen sind. Bereits der Entwurf macht also deutlich: Unternehmen müssen handeln, wenn sie weiterhin ihre Geschäftsgeheimnisse schützen wollen. Arbeitsrechtliche Maßnahmen sind dabei unerlässlich.

Auch bislang reichte nach der (arbeitsgerichtlichen) Rechtsprechung eine ganz allgemeine Verpflichtungserklärung wie beispielsweise „Der Mitarbeiter verpflichtet sich zum Stillschweigen über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse“ nicht aus. Die Anforderungen des neuen Gesetzes gehen allerdings noch weiter: Wesentliches Element ist es, dass ein Geschäftsgeheimnis nur noch dann Schutz genießt, wenn der Inhaber „angemessene Maßnahmen zum Geheimnisschutz“ getroffen hat. Es muss also der Nachweis eines aktiven Schutzes der Geschäftsgeheimnisse geführt werden. Erforderlich ist damit, Rezepturen, technische Verfahrensweisen, kaufmännische Kalkulationsgrundlagen oder sonstige Geschäftsgeheimnisse angemessen und nachweisbar zu schützen. Als angemessene Maßnahmen kommen technische, organisatorische und vertragliche Maßnahmen in Betracht.

Im Arbeitsvertrag sollte damit – jedenfalls für solche Mitarbeiter, die klassische Geheimnisträger sind (Führungskräfte und Mitarbeiter der Forschungsabteilung, Leiter Einkauf, Leiter Verkauf etc.) – eine entsprechende Geheimhaltungsvereinbarung aufgenommen werden. Andernfalls könnte der Schutz allein deshalb versagt werden, weil ein Gericht zu dem Schluss kommt, dass es an der Geheimniseigenschaft fehlt, da keine – oder keine hinreichenden – Vereinbarungen abgeschlossen wurden.

Es empfiehlt sich, neben einer (allgemeinen) Definition von „Geschäftsgeheimnis“ auch die konkreten Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers möglichst detailliert und differenziert aufzulisten und zu definieren. Zudem kann eine „Öffnungsklausel“, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, den Kreis der Geschäftsgeheimnisse zu erweitern, ratsam sein. Sodann sollte eine konkrete Geheimhaltungsverpflichtung – für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, aber auch für die Zeit nach dessen Beendigung – aufgenommen werden und die Klausel schließlich mit Vertragsstrafen flankiert werden.

Dabei ist die gerichtsfeste Ausgestaltung im Arbeitsvertrag von entscheidender Bedeutung. Insbesondere Umfang und zeitliche Dauer der Geheimhaltungsverpflichtung haben Einfluss auf die Wirksamkeit der Klausel. Zudem kann die Kombination mit einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot empfehlenswert sein.

2. Das Recht auf befristete Teilzeit (sogenannte „Brückenteilzeit“)

Als eine der ersten Gesetzesinitiativen der GroKo in dieser Legislaturperiode liegt der Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung des Teilzeitrechts (BT-Drucks. 19 / 3452) vor. Das bereits im Koalitionsvertrag zwischen SPD und CDU / CSU sehr konkret beschriebene Recht auf befristete Teilzeit – nun sogenannte „Brückenteilzeit“ – wird darin in ein Gesetz gegossen. Die Voraussetzungen der Brückenteilzeit sind künftig in einem neuen § 9 a TzBfG geregelt:

• Das Arbeitsverhältnis besteht länger als sechs Monate.
• Die Brückenteilzeit kann nur für mindestens ein oder höchstens fünf Jahre genommen werden.
• Der Anspruch besteht nur gegenüber Arbeitgebern mit mehr als 45 Arbeitnehmern.
• Arbeitgeber mit 46 – 200 Arbeitnehmern können einen Antrag ablehnen, wenn sich bereits einer pro angefangene 15 Mitarbeiter in Brückenteilzeit befindet (sogenannte Zumutbarkeitsgrenze).
• Es stehen der Brückenteilzeit keine betrieblichen Gründe entgegen.
• Das Ende der letzten Brückenteilzeit ist mindestens ein Jahr her.
• Der Antrag muss drei Monate vor Beginn der geplanten Brückenteilzeit gestellt werden.

Ab dem Inkrafttreten des Gesetzes (voraussichtlich zum 1. Januar 2019) sollen Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch darauf haben, ihre Arbeitszeit zu verringern und – nach einem zuvor festgelegten Zeitraum – wieder auf die ursprüngliche Arbeitszeit zu erhöhen. Das Recht soll nicht nur Vollzeitarbeitnehmern zustehen, sondern auch denen in Teilzeit, die ihre Arbeitszeit befristet weiterabsenken wollen (wir berichteten im Update Arbeitsrecht Juni 2018  sowie in unserem Blog mit den Beiträgen Brückenteilzeit für Januar 2019 geplant: Was erwartet die Arbeitgeber? und Die Brückenteilzeit rückt näher: Bundeskabinett beschließt Gesetzesentwurf).

Im Gesetzentwurf wird geschätzt, dass im ersten Jahr der Regelung rund 155.000 Beschäftigte (hiervon 143.000 Beschäftigte in der Wirtschaft) einen Antrag auf befristete Teilzeit stellen werden. Wird ein solcher vom Arbeitgeber bewilligt, wird mit den betroffenen Arbeitnehmern kein neuer Arbeitsvertrag, sondern in aller Regel eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag geschlossen werden. Zwar gilt das für den Abschluss von befristeten Verträgen geltende zwingende Schriftformerfordernis nicht für die befristete Änderung von Arbeitsbedingungen, sodass eine befristete Reduzierung der Arbeitszeit grundsätzlich auch mündlich vereinbart werden kann. Allerdings empfiehlt sich aus Beweisgründen – wie stets – die Einhaltung der Schriftform. In der Ergänzungsvereinbarung sind die Änderungen, insbesondere die Dauer der Brückenteilzeit mit Beginn und Ende sowie Umfang und Lage der reduzierten Arbeitszeit, genau festzulegen. Nach Ablauf der Befristungsdauer lebt dann der Arbeitsvertrag mit der „alten“ erhöhten Arbeitszeit wieder auf.

3. Einschränkung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge

Das BVerfG hat entschieden (Beschluss vom 6. Juni 2018 – 1 BvL 7 / 14, 1 BvR 1375 / 14), dass die befristete Einstellung eines Bewerbers ohne Sachgrund grundsätzlich nicht möglich ist, wenn er bereits zuvor beim Unternehmen beschäftigt war. Die bislang vom BAG angewandte Drei-Jahres-Grenze, die das Vorbeschäftigungsverbot einschränkend auslegte, wurde damit gekippt und die Möglichkeit, Verträge mit Bewerbern abzuschließen, die bereits zuvor für den Arbeitgeber tätig waren, erheblich eingeschränkt (wir berichteten im Update September 2018  sowie in unserem Blog mit dem Beitrag Handlungsbedarf bei befristeten Arbeitsverhältnissen: Bundesverfassungsgericht kippt BAG-Rechtsprechung zur Vorbeschäftigung). Auch nach dem BVerfG sollen (erneute) sachgrundlose Befristungen trotz Vorbeschäftigung jedoch möglich sein, wenn offensichtlich keine Gefahr einer Kettenbefristung besteht, d. h., insbesondere wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Hierzu zählen nach Ansicht des BVerfG z. B. geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul- oder Studienzeit, Werkstudentenjobs, studentische Mitarbeit im Rahmen der Berufsqualifizierung sowie Beschäftigungen, die erzwungen oder freiwillig wegen beruflicher Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung unterbrochen wurden.

Für den Neuabschluss eines Arbeitsvertrages bedeutet dies: Bei künftigen sachgrundlos befristeten Einstellungen sollten Arbeitgeber bereits im Bewerbungsverfahren nach einer Vorbeschäftigung fragen. Ist eine Vorbeschäftigung nach Aussage des Bewerbers nicht gegeben, ist es ratsam, dies in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, um für den Fall, dass die Angabe des Bewerbers falsch war, eine Anfechtung des Arbeitsvertrags besser begründen zu können. Liegt hingegen eine Vorbeschäftigung vor, muss geprüft werden, ob mit den o. g. Kriterien des BVerfG eine Ausnahme vom Vorbeschäftigungsverbot angenommen und ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag geschlossen werden kann oder ob eine Befristung mit Sachgrund in Betracht kommt.

Zudem werden sachgrundlose Befristungen zukünftig voraussichtlich weiter erschwert werden: Die Bundesregierung plant ausweislich des Koalitionsvertrages Einschränkungen im Teilzeit- und Befristungsrecht (wir berichteten im Update März 2018  sowie in unserem Blog mit dem Beitrag Die Pläne der GroKo fürs Arbeitsrecht). Zum einen soll die mögliche Gesamtzahl sachgrundloser Befristungen im Unternehmen begrenzt werden (maximal 2,5 % der Belegschaft bei Arbeitgebern mit über 75 Festangestellten). Damit werden Arbeitgeber Befristungen – sachgrundlos sowie mit Sachgrund – zukünftig präzise(-r) dokumentieren müssen. Es ist zu erwarten, dass der Arbeitgeber im Rahmen von Streitigkeiten über sachgrundlose Befristungen auch die Berechtigung der Befristungen mit Sachgrund beweisen muss. Denn nur wenn diese rechtmäßig sind, wird die Darlegung, dass die Quote sachgrundloser Befristungen eingehalten wurde, gelingen (können). Es kann sich, den Sachgrund mit in den Arbeitsvertrag aufzunehmen.

Zum anderen soll auch die Dauer der sachgrundlosen Befristungen an sich begrenzt werden: Die bisherige Regelung des § 14 Abs. 2 TzBfG soll dahingehend geändert werden, dass die Dauer der Befristung auf 18 Monate verkürzt wird und es nur eine einmalige Verlängerungsoption gibt. Der Arbeitgeber wird beim Abschluss neuer sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge zukünftig seine Personalplanung genau hinterfragen und dokumentieren müssen.

Bereits abgeschlossene sachgrundlos befristete Arbeitsverträge sollten vor dem Hintergrund der BVerfG-Entscheidung dringend überprüft werden.

4. Befristungen auf die Regelaltersgrenze

Die Befristung des Arbeitsverhältnisses auf das Erreichen der Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung ist inzwischen in den meisten Arbeitsverträgen verankert. Sie soll sicherstellen, dass das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung oder Aufhebungsvertrag automatisch endet, wenn der Mitarbeiter das individuell zu bestimmende Alter für die Inanspruchnahme einer Altersrente erreicht. Hierin liegt keine auflösende Bedingung, sondern eine Höchstbefristung (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 7 AZR 632 / 15). Arbeitsverträge, die eine Altersgrenze vorsehen, gehören damit zu den befristeten Verträgen i. S. d. TzBfG. Daher sind insbesondere zwei Dinge zu beachten:

• Schriftform und Zugangserfordernis

Befristete Arbeitsverträge unterliegen dem Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG: Die Einhaltung der Schriftform erfordert nach § 126 Abs. 1 BGB eine eigenhändig vom Aussteller mit Namensunterschrift unterzeichnete Urkunde. Die gesetzliche Schriftform des § 14 Abs. 4 TzBfG ist dabei nicht schon dann gewahrt, wenn eine einheitliche Vertragsurkunde von beiden Parteien vor Vertragsbeginn unterzeichnet worden ist. Vielmehr muss der Mitarbeiter vor Vertragsbeginn ein vom Arbeitgeber unterzeichnetes Vertragsexemplar vorliegen haben. Das BAG führt in der o. g. Entscheidung hierzu aus: Hat der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber vorformulierte, aber noch nicht unterschriebene Vertragsurkunde unterzeichnet an den Arbeitgeber zurückgegeben, genügt zur Wahrung der Schriftform für die Befristung nicht, dass der Arbeitgeber die Vertragsurkunde seinerseits unterzeichnet. Vielmehr muss seine schriftliche Annahmeerklärung dem Arbeitnehmer auch zugegangen sein, vgl. §§ 145 ff. BGB. Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG dient dazu, angesichts der besonderen Bedeutung der Befristung, die ohne weitere Erklärungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt, größtmögliche Rechtssicherheit zu gewährleisten (BT-Drucks. 14 / 626 S. 11). Diese Grundsätze finden auch dann Anwendung, wenn der Arbeitsvertrag auf den Zeitpunkt des Erreichens der Regelaltersgrenze befristet ist. Bei der Vereinbarung von Altersgrenzen kommt neben der Warn- insbesondere auch die Beweisfunktion der Schriftform zum Tragen. Eine Ausnahme kann nur dann gelten, wenn das Arbeitsverhältnis insgesamt einem einschlägigen Tarifvertrag untersteht, der eine Befristung vorsieht.

• Sachgrund

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG unterliegen Regelungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Altersgrenzen auch der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Sie bedürfen damit stets eines sie rechtfertigenden Sachgrunds i. S. d. § 14 Abs. 1 TzBfG.

Grundsätzlich gilt: Dem Interesse des Arbeitgebers an einer berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung ist dann der Vorrang vor dem Bestandschutzinteresse des Arbeitnehmers zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug der Regelaltersrente (nicht ausreichend: bloße Ausgleichszahlung des Arbeitgebers oder betriebliche Altersversorgung) wirtschaftlich abgesichert ist. Die Anbindung an eine rentenrechtliche Versorgung bei Ausscheiden durch eine Altersgrenze ist daher Bestandteil des Sachgrundes.

5. Weiterbeschäftigung von Rentnern

Unternehmen sind vermehrt der Situation ausgesetzt, dass sie ihre Personalplanung anpassen müssen, weil Arbeitnehmer nicht in Rente gehen, sondern – zumindest für eine gewisse Zeit – weiterarbeiten möchten. Einige Unternehmen haben aber auch ein eigenes Interesse daran (z. B. aufgrund des Erhalts bzw. der Weitergabe von Erfahrungen und Know-how oder des Mangels qualifizierter Nachwuchskräfte), Arbeitnehmer jenseits des Erreichens des Regelrentenalters (weiter) zu beschäftigen.

Es gilt: Die Beschäftigung von Rentnern ist zulässig und erfolgt auf der Grundlage regulärer Arbeitsverträge. Eine Schwierigkeit kann jedoch die Wahl des richtigen Vertragstypus darstellen. Folgende Varianten stehen zur Verfügung:

• Sachgrundlose Befristung, § 14 Abs. 2 TzBfG

Der Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages ist möglich und vorzugswürdig, wenn der Rentner nicht bereits zuvor bei dem Unternehmen angestellt war. Der Regelfall einer Weiterbeschäftigung von Altersrentnern ist aber gerade derjenige der Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber. In solchen Fallkonstellationen entfällt die Möglichkeit der Befristung ohne Sachgrund.

• Altersbefristung gemäß § 14 Abs. 3 S. 1 TzBfG

§ 14 Abs. 3 S. 1 TzBfG sieht die Möglichkeit der kalendermäßigen Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zu einer Dauer von fünf Jahren vor, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos gewesen ist. Das klingt zunächst auf die Fallkonstellation passend, aber hier ist Vorsicht geboten: Es ist bisher ungeklärt, ob ein Altersrentner, der einen Anspruch auf staatliche Rente besitzt, beschäftigungslos i. S. d. Norm sein kann.

• Spezielle Befristungsregelung des § 41 S. 3 SGB VI

Für eine befristete Fortbeschäftigung eines Arbeitnehmers nach dem Erreichen der Regelaltersrente steht die spezielle Befristungsregelung des § 41 S. 3 SGB VI zur Verfügung. Danach können die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt – gegebenenfalls auch mehrfach – hinausschieben, sofern eine Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze vorsieht. Voraussetzung ist also, dass noch während der Laufzeit des ursprünglich auf die Regelaltersgrenze befristeten Vertrages, d. h. vor Erreichung der Altersgrenze, das Hinausschieben des Beendigungszeitpunktes, mithin eine schlichte Vertragsverlängerung vereinbart wird. § 41 S. 3 SGB VI ist somit nicht (mehr) anwendbar, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch das Erreichen der Regelaltersgrenze beendet wurde.

Zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über die Regelaltersgrenze hinaus wird das BAG am 19. Dezember 2018 (Az.: 7 AZR 70 / 17) entscheiden und sich in diesem Zusammenhang insbesondere mit der Unionsrechtmäßigkeit der Vorschrift auseinanderzusetzen haben (vgl. Terminvorschau 2018 des BAG).

6. Ausschlussfristen

Ausschlussfristen (auch: Verfallfristen, Verfallklauseln) sind in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen oder auch in Tarifverträgen vereinbarte Fristen, innerhalb derer Arbeitgeber und Mitarbeiter Ansprüche geltend machen müssen, damit sie nicht verfallen. Ausschlussfristen haben eine große Bedeutung und sind entsprechend weit verbreitet. Werden sie im Arbeitsvertrag unsauber formuliert, können sie jedoch schnell unwirksam sein.

So müssen Ansprüche wegen einer Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit sowie bei grobem Verschulden ausdrücklich von der Ausschlussfrist ausgenommen werden, da die Klausel sonst insgesamt unwirksam ist. Gleiches gilt für nur einseitige Ausschlussfristen zulasten des Arbeitnehmers (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 31. August 2005 – 5 AZR 545 / 04) oder solche Klauseln, die für die Frage des Beginns der Ausschlussfrist auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (anstatt auf die Fälligkeit des Anspruchs) abstellen (BAG, Urteil vom 1. März 2006 – 5 AZR 511 / 05).

Die Entwicklungen zu Ausschlussfristen sind weiterhin im Fluss – derzeit insbesondere in Verbindung mit dem Thema Mindestlohn. Denn: Wird in einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist der Anspruch auf den Mindestlohn nicht ausdrücklich ausgenommen, ist diese nach dem Gesetzeswortlaut des § 3 Satz 1 MiLoG „insoweit unwirksam“. Die Rechtsprechung hierzu war in den letzten Monaten vielfältig – und nicht immer ganz klar und einheitlich. Einen Überblick gibt Ihnen unser Beitrag „Mindestlohngesetz – Auswirkungen auf die Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag“ in dieser Ausgabe des Updates.

Die regelmäßige Überprüfung von Ausschlussfristen und eine sorgfältige Ausgestaltung derselben sind für die Wirksamkeit der Klausel unerlässlich.

7. DSGVO und Beschäftigtendatenschutz

Das Thema DSGVO war im Jahr 2018 allgegenwärtig und wird Arbeitgeber und Gerichte auch auf nicht absehbare Zeit weiter beschäftigen. Auslöser war das Inkrafttreten der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) am 25. Mai 2018 mit dem zeitgleichen Inkrafttreten des novellierten Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG-neu), dessen Neuregelungen Unternehmen einen unbestreitbar hohen Arbeitsaufwand abverlangt haben. Zwischenzeitlich dürften die erforderlichen Anpassungen und Umsetzungen in den meisten Unternehmen abgeschlossen oder jedenfalls auf einem guten Weg sein. Auch der Arbeitsvertrag blieb von den Neuregelungen der DSGVO nicht verschont. Ein Überblick in Kürze:

• Verpflichtung auf die Vertraulichkeit

Wenn Mitarbeiter oder externe Dienstleister Zugriff auf personenbezogene Daten haben, müssen Unternehmen (als verantwortliche Stelle) sicherstellen, dass alle Beteiligten die Vertraulichkeit im Umgang mit diesen Daten gewährleisten. Art. 5 Abs. 2 DSGVO enthält die Verpflichtung für die Verantwortlichen, die Einhaltung der in Art. 5 Abs. 1 DSGVO aufgezählten Prinzipien nachweisen zu können. Den bisher gängigen Begriff des „Datengeheimnisses“ kennt die DSGVO hingegen nicht. Die bis Mai 2018 regelmäßig in den Arbeitsverträgen formulierte und als Anlage beigefügte „Verpflichtung auf das Datengeheimnis“ sollte daher einer sogenannten „Vertraulichkeitserklärung“ bzw. „Verpflichtung auf die Vertraulichkeit“ weichen bzw. gewichen sein.

• Datenschutzhinweise gemäß EU-Datenschutzgrundverordnung

Die in Art. 13, 14 DSGVO genannten Transparenz- und Informationspflichten, also solche Informationen, die dem Arbeitnehmer über die mit seinen Daten erfolgenden Verarbeitungen vor Beginn der Verarbeitung mitgeteilt sein müssen, sollten in konkret auf das jeweilige Unternehmen zugeschnittenen sogenannten „Datenschutzhinweisen gemäß EU-Datenschutzgrundverordnung“ aufgeführt und dem Mitarbeiter neben dem Arbeitsvertrag (quasi als „Beipackzettel“ zum Arbeitsvertrag) nachweisbar übermittelt werden.

• Einwilligungen im Arbeitsvertrag selbst

Bereits vor dem Inkrafttreten der DSGVO und des BDSG-neu war es ratsam, Einwilligungen zur Verarbeitung personenbezogener Daten nicht in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Dies gilt vor dem Hintergrund der Neuregelungen umso mehr. Denn: Einwilligungen sind nur wirksam, wenn sie ganz konkret und vor allem freiwillig erteilt werden. Hierzu heißt es in § 26 Abs. 2 BDSG-neu nun ausdrücklich:

• Erfolgt die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten auf der Grundlage einer Einwilligung, so sind für die Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung insbesondere die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen. Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen. […]

In der Praxis ist eine rechtssichere Ausgestaltung und Handhabung von und mit Einwilligungen extrem schwierig. Hinzu kommt, dass Einwilligungen jederzeit vom Arbeitnehmer widerrufen werden können. Rechtssicherheit lässt sich hiermit nicht erzielen. Jedenfalls in Vertragsmustern enthaltene (Global-)Einwilligungen sollten entfernt werden; sie haben keine Wirkung. Letztlich muss die Einwilligung im Einzelfall eingeholt werden, sofern die konkrete Verarbeitung personenbezogener Daten nicht nach den Regeln der DSGVO und / oder des BDSG zulässig ist.

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