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FAQ – Corona Schnelltests und - Impfungen

12/05/2021

Bitte beachten Sie, dass sich die Rechtslage in Hinblick auf die Corona-Pandemie regelmäßig ändert und nachfolgende Informationen lediglich den o.g. Stand abbilden. Es ist daher geboten, die Informationen auf eine ggf. geänderte Rechtslage zu überprüfen.

Covid-19-Impfungen und Testungen in Unternehmen können einen entscheidenden Beitrag leisten, um die Pandemie zu bekämpfen, das wirtschaftliche Leben wieder zu normalisieren. Insbesondere die Durchführung von Schnelltests in Unternehmen könnte dabei helfen, die Zahl der infizierten Arbeitnehmer niedrig zu halten, bis diesen ein Impfangebot gemacht werden kann. Zahlreiche Unternehmen führen im Rahmen ihrer Möglichkeiten bereits jetzt Testungen ihrer Arbeitnehmer durch. Viele weitere müssen und werden demnächst folgen.

In diesem Zusammenhang stellen sich allerdings auch viele arbeitsrechtliche Fragen. Dürfen Arbeitgeber Corona-Tests im Betrieb anordnen? Was passiert, wenn Arbeitnehmer einen Test ablehnen? Haben Arbeitgeber ein Recht zu erfahren, ob ihre Arbeitnehmer geimpft sind? Die Antworten auf die wichtigsten Fragen finden Sie in diesem FAQ.

Inhalt

  1. Welche Corona-Tests dürfen Arbeitgeber überhaupt beschaffen und an ihre Arbeitnehmer verteilen?
  2. Sind Arbeitgeber verpflichtet, Corona-Schnelltests anzubieten? 
  3. Sind Arbeitnehmer verpflichtet, vom Arbeitgeber angebotene Corona-Schnelltests durchzuführen? 
  4. Muss ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber mitteilen, dass er positiv auf das Corona-Virus getestet wurde? 
  5. Ist die Weitergabe des Testergebnisses des Arbeitnehmers durch die testende Person an die Gesundheitsbehörde und den Arbeitgeber mit dem Datenschutz vereinbar?
  6. Ein Arbeitnehmer hat ein positives Selbsttestergebnis – Wie muss der Arbeitgeber mit Kontaktpersonen dieses Arbeitnehmers verfahren? 
  7. Welche Haftungsrisiken bestehen für den Arbeitgeber, wenn dieser seinen Arbeitnehmern Corona-Tests anbietet?
  8. Müssen Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer für einen Impftermin freistellen?
  9. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, Corona-Impfungen zur Verfügung zu stellen? Wer trägt die Kosten für den Impfstoff?
  10. Sind Arbeitnehmer verpflichtet, vom Arbeitgeber angebotene Corona-Impfungen in Anspruch zu nehmen? 
  11. Darf der Arbeitgeber impfunwillige Arbeitnehmer sanktionieren?
  12. Darf der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern für den Fall, dass diese sich impfen lassen, Sonderleistungen versprechen?
  13. Darf der Arbeitgeber nach dem Impfstatus seiner Arbeitnehmer fragen?
  14. Welche Haftungsrisiken bestehen für den Arbeitgeber im Zusammenhang mit Corona-Impfungen durch Betriebsärzte? 
  15. Was hat der Arbeitgeber zu beachten, wenn er nicht genügend Impfstoff für alle impfwilligen Arbeitnehmer zur Verfügung hat?
  16. Hat der Betriebsrat hinsichtlich der vom Arbeitgeber angebotenen Corona-Impfung Mitbestimmungsrechte?

1. Welche Corona-Tests dürfen Arbeitgeber überhaupt beschaffen und an ihre Arbeitnehmer verteilen?

Grundsätzlich können Arbeitgeber Selbsttests über die üblichen Wege (z.B. Apotheken, (Groß-)Handel usw.) beschaffen. Sogenannte PoC-Antigen-Schnelltests können zwar aktuell nur von Ärzten und Unternehmen der kritischen Infrastruktur beschafft werden. Allerdings wird derzeit die Medizinprodukte-Abgabeverordnung (MPAV) angepasst, damit künftig auch der Bezug dieser Tests allen Unternehmen möglich ist.

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2. Sind Arbeitgeber verpflichtet, Corona-Schnelltests anzubieten?

Bis in den April 2021 bestand keine Pflicht für Arbeitgeber, ihre Mitarbeiter zu testen oder ihnen ein Testangebot zu unterbreiten. Lediglich das Bundesland Sachsen hatte bereits zuvor als erstes Bundesland beschlossen, dass Arbeitgeber ab dem 22. März 2021 allen im Betrieb anwesenden Beschäftigten einmal pro Woche einen kostenlosen Selbsttest anbieten müssen (§ 3a Abs. 1 SächsCoronaSchVO).

Am 20. April 2021 trat jedoch die Zweite Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung in Kraft. Diese verpflichtete Arbeitgeber, ihren Mitarbeitern einmal wöchentlich einen Corona-Test anzubieten, wenn diese nicht ausnahmslos im Homeoffice arbeiteten. Für bestimmte Arbeitnehmergruppen hatte das Testangebot zweimal wöchentlich zu erfolgen, z.B. für Beschäftigte mit regelmäßigen Kundenkontakt.

Doch nur zwei Tage später, am 22. April 2021, trat die Dritte Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung in Kraft. Sie verpflichtet Unternehmen nunmehr, allen Mitarbeitern, die nicht ausschließlich im Homeoffice tätig sind, zweimal wöchentlich einen Corona-Test anzubieten.

Dabei müssen die Unternehmen aber nicht dokumentieren, dass ihre Beschäftigten die Tests auch tatsächlich in Anspruch nehmen. Arbeitgeber genügen ihrer Verpflichtung damit bereits dann, wenn sie ihren Arbeitnehmern die Selbsttests einfach nach Hause schicken oder die Tests frei im Büro zugänglich machen. Alternativ zum Selbsttest können auch medizinische Antigen-Schnelltests durch geschultes Personal durchgeführt werden. Die Verpflichtung soll in die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung aufgenommen werden und nach Informationen des Bundesarbeitsministeriums (BMAS) voraussichtlich schon im Laufe der Kalenderwoche 16 in Kraft treten.

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3. Sind Arbeitnehmer verpflichtet, vom Arbeitgeber angebotene Corona-Schnelltests durchzuführen?

Bei der beschlossenen Verpflichtung für Unternehmen, Corona-Tests anzubieten, handelt es sich nur um eine Angebotspflicht seitens der Arbeitgeber, eine Testpflicht für die Arbeitnehmer resultiert daraus nicht. 

Präventive Massentests dürfen Arbeitgeber in den Betrieben grundsätzlich weiterhin nicht anordnen. Schließlich stellt ein Corona-Test einen Eingriff in die körperliche Integrität und das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Bei dem Testergebnis handelt es sich außerdem um besonders sensible Gesundheitsdaten, die nach den datenschutzrechtlichen Vorgaben nur unter strengen Voraussetzungen erhoben und verarbeitet werden dürfen. Unter arbeits- und datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist eine verpflichtende Testanordnung daher nur möglich, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung eines Tests die arbeitnehmerseits betroffenen Grundrechte überwiegt. Dies ist in der Regel nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, Maßnahmen zu ergreifen, die Arbeitnehmer weniger stark in ihren Rechten beeinträchtigen. Dazu zählt zum Beispiel die Arbeit aus dem Homeoffice. Somit wird es in den meisten Fällen an der Erforderlichkeit einer Datenerhebung und -verarbeitung fehlen. Anlasslose Tests am Arbeitsplatz sind daher nur möglich, wenn die Arbeitnehmer mit der Durchführung von Tests einverstanden sind.

Etwas anderes dürfte gelten, wenn ein Arbeitnehmer coronatypische Symptome wie Husten oder Fieber aufweist. Zwar entscheidet grundsätzlich das Gesundheitsamt, ob ein Corona-Test durchgeführt werden muss. Allerdings dürften Arbeitgeber aufgrund ihrer allgemeinen Fürsorgepflicht berechtigt sein, die Durchführung eines Schnelltests von Arbeitnehmern mit coronatypischen Symptomen zu verlangen.

Eine Ausnahme gilt zumindest dann, wenn eine Testpflicht gesetzlich angeordnet ist. Tatsächlich hat die Freie Hansestadt Bremen als bislang einziges Land eine allgemeine Testpflicht für alle Arbeitnehmer, denen der Arbeitgeber gemäß der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung ein Testangebot unterbreiten muss, erlassen; in Bremen muss dieses Angebot seit dem 10. Mai 2021 also angenommen werden (§ 2a Abs. 2 25. CoronaVO in der Fassung vom 06.05.2021). Eine Ausnahme gilt für voll geimpfte Personen sowie solche, die in den letzten sechs Monaten eine durch PCR-Test belegte COVID-19 Infektion hinter sich gebracht haben (§ 2a Abs. 2, 3 25. CoronaVO in der Fassung vom 06.05.2021). Darüber hinaus bestehen in zahlreichen Bundesländern Testpflichten für bestimmte Personengruppen. So müssen sich beispielsweise in Nordrhein-Westfalen, Bremen und Rheinland-Pfalz Personen, die in einem Pflegeheim oder bei einem ambulanten Pflegedienst tätig sind, regelmäßig testen lassen. In Sachsen besteht seit dem 15. März 2021  eine Testpflicht für alle Beschäftigten mit direktem Kundenkontakt (§ 3a Abs. 2 SächsCoronaSchVO), in Berlin eine Pflicht für alle Mitarbeiter, die körperlichen Kundenkontakt haben (§ 6a Abs. 3 InfSchMV Berlin). Verweigert ein Arbeitnehmer in einem solchen Fall die Durchführung eines Tests, bietet er seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an und muss deshalb mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, den Arbeitnehmer unbezahlt von der Arbeit freizustellen und abzumahnen. Bei wiederholten Verstößen kann das Arbeitsverhältnis sogar gekündigt werden.

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4. Muss ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber mitteilen, dass er positiv auf das Corona-Virus getestet wurde?

Bei Covid-19 handelt es sich um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a IfSG). Der Arbeitgeber ist deshalb berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Im Falle eines positiven Tests ist der Arbeitnehmer sogar verpflichtet, den Arbeitgeber unaufgefordert zu informieren, da dieser seiner Fürsorgepflicht nachkommen und die gesundheitlichen Belange der anderen Arbeitnehmer schützen muss. Eine Ausnahme könnte nur dann gelten, wenn eine Ansteckung von Kollegen ausgeschlossen werden kann (z. B. wenn der Arbeitnehmer ausschließlich im Homeoffice tätig wird).

Führt ein (Betriebs-/Werks-) Arzt einen Corona-Schnelltest durch, ist dieser nach §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 IfSG verpflichtet, ein positives Testergebnis an das zuständige Gesundheitsamt zu melden. Diese Meldepflicht soll demnächst auch auf nichtärztliches Personal ausgeweitet werden.

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5. Ist die Weitergabe des Testergebnisses des Arbeitnehmers durch die testende Person an die Gesundheitsbehörde und den Arbeitgeber mit dem Datenschutz vereinbar?

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Arbeitnehmer durch die Weitergabe eines Testergebnisses durch die testende Person ist mit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vereinbar.

Die Weitergabe des Testergebnisses an das Gesundheitsamt dient zur Erfüllung der gesetzlichen Meldepflicht nach § 8 IfSG. Die Weitergabe eines positiven Corona-Testergebnisses an den Arbeitgeber dient der Gesundheitsvorsorge und dem Schutz lebenswichtiger Interessen der anderen Arbeitnehmer und kann damit auf Art. 6 Abs. 1 lit. d) und Art. 9 Abs. 2 lit. h) DSGVO gestützt werden.

Weil bei der Durchführung eines Schnelltests und der Weitergabe des Testergebnisses personenbezogene Daten von Arbeitnehmern verarbeitet werden, sind diese nach Art. 13 DSGVO über die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten zu informieren (v.a. über den Zweck der Weitergabe des Testergebnisses und darüber, wer im datenschutzrechtlichen Sinn für die Datenverarbeitung verantwortlich ist). Dies kann z.B. durch die Übergabe eines Hinweisblatts bei der Information und Belehrung über den Test geschehen. Zu Dokumentationszwecken sollte sich die testende Person den Empfang des Hinweisblatts schriftlich bestätigen lassen.

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6. Ein Arbeitnehmer hat ein positives Selbsttestergebnis – Wie muss der Arbeitgeber mit Kontaktpersonen dieses Arbeitnehmers verfahren?

Auch wenn die derzeit verwendeten Selbsttest eine sehr hohe Zuverlässigkeit aufweisen, stellt ein positives Ergebnis mit einem solchen nach dem RKI zunächst nur den Verdacht auf eine Covid-19-Infektion dar. Die tatsächliche Diagnose darf erst durch einen PCR-Test und nach ärztlicher Beurteilung gestellt werden. Damit sind Kontaktpersonen eines Arbeitnehmers mit positivem Selbsttest zunächst nur "Kontaktpersonen“ von einem Verdachtsfall. Weisen diese selbst keine coronatypischen Symptome (Husten, Fieber) auf, müssen Arbeitgeber bis zur Bestätigung des Selbsttests keine Maßnahmen ergreifen, insbesondere keine weiteren Arbeitnehmer isolieren.

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7. Welche Haftungsrisiken bestehen für den Arbeitgeber, wenn dieser seinen Arbeitnehmern Corona-Tests anbietet?

Führt ein Arzt oder anderes medizinisches Personal mit mindestens dreijähriger Ausbildung den Test durch, haften allenfalls diese nach den allgemeinen berufsrechtlichen Grundsätzen. Eine Haftung des Arbeitgebers kommt hier nicht in Betracht.

Führt jedoch ein Arbeitnehmer des Arbeitgebers ohne eine entsprechende Ausbildung den Test bei einem anderen Arbeitnehmer durch, kann es durchaus zu einer Haftung des Arbeitgebers kommen, wenn diesen ein Verschulden trifft. Ein solches Verschulden kommt insbesondere in Betracht, wenn der Arbeitgeber es unterlässt, die testenden Personen sorgfältig auszuwählen, zu schulen und einzuweisen. In dieser Hinsicht empfiehlt es sich, die entsprechenden Schulungen aus Nachweiszwecken zu dokumentieren.

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8. Müssen Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer für einen Impftermin freistellen?

Grundsätzlich sind Arbeitnehmer gehalten, Arzt- oder Impftermine außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen. Ansonsten erlischt für die Zeit der Abwesenheit der Vergütungsanspruch. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitnehmer nicht frei über den Impftermin entscheiden konnte, sondern dieser von der Behörde fest vorgegeben wurde. Dann greift die gesetzliche Regelung in § 616 BGB und der Vergütungsanspruch bleibt für die Zeit der Abwesenheit ausnahmsweise bestehen. Diese Regelung kann im Arbeitsvertrag jedoch abbedungen werden, sodass der Arbeitgeber auch bei einer behördlichen Terminzuweisung kein Gehalt zahlen muss.

Selbstverständlich können Arbeitgeber jedoch freiwillig großzügigere Regelungen treffen und ihre Arbeitnehmer für einen Impftermin unter Fortzahlung der Vergütung von der Arbeit freistellen.

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9. Ist der Arbeitgeber verpflichtet, Corona-Impfungen zur Verfügung zu stellen? Wer trägt die Kosten für den Impfstoff?

Es besteht keine gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers Corona-Impfungen anzubieten. Zwar sollen derzeit Corona-Impfungen in Impfzentren bzw. durch mobile Impfteams erfolgen (§ 6 Abs. 1 CoronaImpfV). Nach § 6 Abs. 3 CoronaImpfV ist es aber grundsätzlich möglich, dass Impfungen auch außerhalb der Impfzentren, etwa durch Betriebsärzte vor Ort in den Betrieben, vorgenommen werden.

Eine allgemeine Pflicht des Arbeitgebers, die Kosten für eine Corona-Schutzimpfung zu tragen, besteht nicht, da es sich bei dieser nicht um eine berufsbedingte Impfung handelt, auf die der Arbeitnehmer einen Anspruch hat. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer durch seine Tätigkeit einem im Vergleich zur Allgemeinbevölkerung erhöhten Infektionsrisiko ausgesetzt ist (§ 6 Abs. 2 S. 3 ArbMedVV), das durch den Betriebsarzt auf Grundlage einer Gefährdungsbeurteilung festgestellt wurde (z.B. Arbeitnehmern im klinischen Bereich mit in Kontakt zu infizierten Personen).

In der Regel trägt die gesetzliche Krankenversicherung des Arbeitnehmers die Kosten für eine Schutzimpfung. Covid-19-Schutzimpfungen zählen zu den Leistungen der gesetzlichen Krankenkasse (§ 20i SGB V i.V.m. der Coronavirus-Impfverordnung). Betriebsärzte und Arbeitsmediziner nehmen zwar grundsätzlich nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teil, sodass durch sie erbrachte Leistungen nicht über die Krankenkassen abgerechnet werden können. § 132e SGB V legt jedoch fest, dass Krankenkassen auch mit Betriebsärzten Verträge über die Durchführung von Schutzimpfungen abschließen sollen. Wurde ein solcher Vertrag abgeschlossen, trägt die Krankenkasse auch die Kosten für im Betrieb durchgeführte Impfungen.

Im Übrigen können Leistungen zur Verhinderung und Verminderung von Krankheitsrisiken und zur Förderung der Gesundheit in Betrieben bis zu einem Wert von EUR 600,00 pro Arbeitnehmer pro Jahr unter Umständen nach § 3 Nr. 34 EStG lohnsteuer- und sozialversicherungsfrei sein.

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10. Sind Arbeitnehmer verpflichtet, vom Arbeitgeber angebotene Corona-Impfungen in Anspruch zu nehmen?

Eine allgemeine gesetzliche Pflicht zur Impfung gegen das Coronavirus besteht derzeit nicht. Hierfür bedürfte es einer Änderung des Infektionsschutzgesetzes, die vom Gesetzgeber nach aktuellen Aussagen nicht beabsichtigt ist.

Eine Impfanordnung gegenüber der Belegschaft ist vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht (§ 106 GewO) nicht umfasst. Auch eine Verpflichtung zur Impfung im Arbeitsvertrag wäre – gemessen an der für Arbeitsverträge erforderlichen AGB-Kontrolle sowie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – im Ergebnis unwirksam und damit nicht durchsetzbar. Denn das Interesse des einzelnen Arbeitnehmers an seiner grundrechtlich geschützten körperlichen Unversehrtheit überwiegt i.d.R. gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers, das betriebliche Ansteckungsrisiko zu verringern. Ausnahmen sind gleichwohl denkbar, z.B. im Gesundheits- oder Pflegebereich.

Eine Impfpflicht sieht derzeit nur das im März 2020 in Kraft getretene Masernschutzgesetz vor. Hiernach besteht eine Impfpflicht gegen das Masernvirus für Arbeitnehmer in Gesundheitseinrichtungen (z. B. Krankenhäuser oder Arztpraxen) oder in Gemeinschaftseinrichtungen (z. B. Kitas). Aber auch in diesem Fall bedeutet Impfpflicht nur, dass vom Geltungsbereich des Gesetzes erfasste Arbeitnehmer, die keinen Impfnachweis vorlegen können, nicht im jeweiligen Betrieb tätig werden dürfen, wobei ein solches Tätigkeitsverbot i.d.R. auch eine (personenbedingte) Kündigung rechtfertigen kann, nicht aber eine "Zwangsimpfung". Die Voraussetzungen, um diese Grundlagen auch auf eine Impfpflicht gegen das Coronavirus für Pflegepersonal in Altenheimen und medizinischen Einrichtungen sowie für Ärzte zu übertragen bestehen bereits in § 20 Abs. 6 S. 1 IfSG.

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11. Darf der Arbeitgeber impfunwillige Arbeitnehmer sanktionieren?

Eine Kündigung ungeimpfter Arbeitnehmer kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer nicht ohne Gefahr für sich oder andere dauerhaft vertragsgemäß beschäftigt werden darf. Vor Ausspruch einer Kündigung muss der Arbeitgeber daher prüfen, ob es alternative Beschäftigungsmöglichkeiten gibt. Zum Beispiel, ob der ungeimpfte Arbeitnehmer auf einen Arbeitsplatz versetzt werden kann, bei dem kein Kundenkontakt besteht.

Gleichwohl stellt sich die Frage, ob Arbeitgeber impfunwilligen Arbeitnehmern unter Berufung auf ihr Hausrecht den Zutritt zum Betriebsgelände verweigern dürfen. Da die Impfung für Arbeitnehmer bisher freiwillig ist, üben Arbeitnehmer bei einer Impfverweigerung in zulässiger Weise ihre Rechte aus. Eine pauschale Zugangsverweigerung für ungeimpfte Arbeitnehmer verstößt daher gegen das arbeitsrechtliche Maßregelungsverbot nach § 612a BGB, weil sie eine Sanktion des ungeimpften Arbeitnehmers für die zulässige Ausübung seiner Rechte wäre. Gleichzeitig ist zu beachten, dass die Ausübung des Hausrechts geknüpft an einen Impfnachweis nicht unbedingt den Vergütungsanspruch der Arbeitnehmer entfallen lässt. Hier ist insbesondere zu entscheiden, ob der Beschäftigte ohne die Impfung in der Lage wäre, seine Arbeit auszuführen (z. B. im Homeoffice oder in abgetrennten Betriebsbereichen).

Dennoch sind Ausnahmen auch hier denkbar. Eine Zugangsbeschränkung könnte beispielsweise in Kantinen oder engen Pausenräumen erfolgen, wenn andernfalls die anerkannten Hygiene-Regeln nicht einzuhalten sind. Um zu vermeiden, dass einzelne Arbeitnehmer ausgeschlossen werden, empfiehlt sich aber die Ausarbeitung eines betrieblichen Hygienekonzepts.

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12. Darf der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern für den Fall, dass diese sich impfen lassen, Sonderleistungen versprechen?

Arbeitgeber haben grundsätzlich die Möglichkeit, durch sogenannte "Impf-Incentives" die Bereitschaft ihrer Arbeitnehmer zu fördern, sich impfen zu lassen. Bei der Ausgestaltung von Impf-Incentives ist allerdings der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Das bedeutet, dass etwa Arbeitnehmer in Teilzeit gegenüber Arbeitnehmern in Vollzeit nicht schlechter gestellt werden dürfen. Wie ein solcher Anreiz konkret ausgestaltet wird, kann der Arbeitgeber selbst entscheiden. Neben Gutscheinen kommt zum Beispiel die Gewährung eines zusätzlichen Urlaubstages oder einer einmaligen Sonderzahlung in Betracht. Eine "Befreiung" vom beim Arbeitgeber geltenden Hygiene-Konzept (z. B. Abstand halten, Mund-Nasen-Schutz tragen und Lüften) kann jedoch nicht in Aussicht gestellt werden. Die Hygienemaßnahmen in den Unternehmen leisten neben den Testungen und Impfungen einen wertvollen Beitrag zur Bekämpfung der Pandemie.

In der Gewährung einer Sonderleistung als Anreiz für die Bereitschaft, sich gegen das Coronavirus impfen zu lassen, liegt auch kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Voraussetzung ist jedoch, dass die Höhe bzw. der Umfang der Sonderleistung nicht geeignet ist, auf den Arbeitnehmer so großen Druck auszuüben, dass es sich für diesen wie ein Impfzwang darstellt.

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13. Darf der Arbeitgeber nach dem Impfstatus seiner Arbeitnehmer fragen?

Das Fragerecht beschränkt sich grundsätzlich nur auf Sachverhalte, an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse hat. In diesem Zusammenhang ist insbesondere von Bedeutung, dass Angaben zum Impfstatus besonders schützenswerte Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 DSGVO sind.

Bei der vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Interessen ist dabei das grundgesetzlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers in ein Verhältnis zum Schutzinteresse des Arbeitgebers im Hinblick auf seine übrigen Arbeitnehmer sowie anderweitige Präventionsmöglichkeiten (z.B. Hygiene-Konzept) zu setzen. Ob die Kenntnis des Arbeitgebers vom Impfstatus des Arbeitnehmers zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist, ist eine Frage des Einzelfalls und kann vor allem dann zweifelhaft sein, wenn das Arbeitsverhältnis auch unabhängig vom Impfstatus des Beschäftigten durchführbar ist.

Als Ausnahme, die eine Datenverarbeitung rechtfertigen könnte, kommt nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. a) DSGVO die Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers in Betracht. Dagegen können sich Arbeitgeber nicht darauf berufen, dass sie anders ihren Pflichten nicht nachkommen können. Denn der Arbeitgeber kann seiner Fürsorgepflicht in Bezug auf den Gesundheitsschutz auch dann nachkommen, wenn ihm der Impfstatus seiner Arbeitnehmer unbekannt ist und er demzufolge annehmen muss, dass keiner von diesen geimpft ist. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass nach bisherigen Kenntnissen derzeit nicht sicher ist, ob die Corona-Schutzimpfung zu steriler Immunität führt, der Geimpfte also das Virus in sich tragen und es weiterhin an seine Kollegen übertragen kann. Mithin kann die Datenverarbeitung nicht auf Art. 9 Abs. 2 Buchst. b) DSGVO gestützt werden.

Eine Ausnahme gilt nach dem Infektionsschutzgesetz allerdings für Einrichtungen im Gesundheitswesen, wie Krankenhäuser, Arztpraxen oder Pflegeheime (§ 23a S. 1 IfSG). In diesen Bereichen dürfen Arbeitgeber den Impfstatus ihrer Arbeitnehmer abfragen und diesen zur Grundlage ihrer Entscheidung über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder die konkrete Art und Weise der Beschäftigung machen.

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14. Welche Haftungsrisiken bestehen für den Arbeitgeber im Zusammenhang mit Corona-Impfungen durch Betriebsärzte?

Eine Haftung für potentielle Impfschäden, beispielsweise infolge mangelnder Aufklärung durch die impfende Person, können Arbeitgeber durch eine entsprechende vertragliche Gestaltung weitgehend vermeiden. Eine vertragliche Haftung des Arbeitgebers aus einem Behandlungsvertrag ist nicht zu befürchten, wenn nicht der Arbeitgeber selbst Vertragspartner des Behandlungsvertrages mit dem Arbeitnehmer oder dessen Familienangehörigen wird, sondern dieser mit einem freiberuflichen Betriebsarzt abgeschlossen wird.

Für die betriebliche Grippeschutzimpfung hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Dezember 2017 – 8 AZR 853/16) entschieden, dass ein Behandlungsvertrag jedenfalls dann nicht mit dem Arbeitgeber, sondern mit dem Betriebsarzt selbst zustande kommt, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen:

  • Bei dem Betriebsarzt handelt es sich um einen freiberuflichen Arzt, der nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht.
  • Der Betriebsarzt lädt im eigenen Namen zur Impfung ein und erweckt auch nicht anderer Stelle den Eindruck, als Angestellter des Arbeitgebers lediglich in dessen Pflichten tätig werden zu wollen.
  • Die Impfung findet in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Betriebs statt, in dem der Arbeitgeber üblicherweise keine Behandlungen durchführt.

Soweit der Arbeitgeber den freiberuflichen Betriebsarzt ordnungsgemäß und sorgfältig auswählt, erfüllt er auch seine im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bestehenden Nebenpflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Ein Haftungsrisiko für Aufklärungsfehler oder Falschbehandlungen des Betriebsarztes besteht nicht.

Auch eine deliktische Haftung des Arbeitgebers aus § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 831 BGB für Schäden, die aus einer COVID-19-Schutzimpfung resultieren, kommt bei ordnungsgemäßer Auswahl des freiberuflichen Betriebsarztes nicht in Betracht.

Letztlich hängen die vom Arbeitgeber zu erfüllenden Pflichten jedoch auch davon ab, ob eine Corona-Schutzimpfung bei einer Abwägung der erzielten Gesundheitsförderung mit den medizinischen Risken als zuverlässig und für die Gesellschaft als sinnvoll erachtet wird. Dafür spricht die aktuelle ausdrückliche Empfehlung der Ständigen Impfkommission (STIKO). Aktuelle Entwicklungen und die Empfehlungen der zuständigen Behörden müssen jedoch weiterhin im Blick behalten und berücksichtigt werden.

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15. Was hat der Arbeitgeber zu beachten, wenn er nicht genügend Impfstoff für alle impfwilligen Arbeitnehmer zur Verfügung hat?

Muss der Arbeitgeber aufgrund eines knappen Impfstoffangebots eine Priorisierung dergestalt vornehmen, dass bestimmte Arbeitnehmer(-gruppen) bei dem Impfangebot bevorzugt werden sollen, ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Für eine unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer bedürfte es eines sachlichen Grundes. Es wäre insoweit beispielsweise zulässig, Außendienstmitarbeiter bevorzugt zu impfen, wenn diese einer erhöhten Gefährdung aufgrund einer Vielzahl an (ungeschützten) Kontakten ausgesetzt sind.

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16. Hat der Betriebsrat hinsichtlich der vom Arbeitgeber angebotenen Corona-Impfung Mitbestimmungsrechte?

Die Einführung eines freiwilligen Impfangebots ist mitbestimmungsfrei.

Ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (Fragen der Ordnung und des Verhaltens im Betrieb) scheidet aus, da mit einem freiwilligen Impfangebot keine verpflichtenden Regelungen eingeführt werden.

Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Regelungen zum Gesundheitsschutz) setzt eine gesetzliche Regelung voraus, die durch den Arbeitgeber ausgefüllt werden muss. An einer solchen Regelung fehlt es vorliegend, da der Arbeitgeber zu einer Corona-Schutzimpfung gerade nicht verpflichtet ist.

Eine etwaige Kostenübernahme des Arbeitgebers für eine Corona-Schutzimpfung kann als freiwillige Sozialleistung Entgeltcharakter im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG haben. Allerdings ist der Arbeitgeber im Rahmen seiner mitbestimmungsfreien Lohnpolitik frei darin, über den Zweck einer freiwilligen Leistung, den finanziellen Rahmen und den begünstigten Personenkreis zu bestimmen. Ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Verteilungsgrundsätze käme lediglich in Betracht, wenn innerhalb des begünstigten Personenkreises in der Höhe der Leistung differenziert werden würde. Dies ist vorliegend nicht denkbar (es kann nicht über "mehr oder weniger" Impfung entschieden werden).

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