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Unternehmen müssen für Selbstreinigung auch mit dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeiten

Update Real Estate & Public 04/2019

April 2019

Hintergrund

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB können öffentliche Auftraggeber (AG) ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen im Rahmen seiner geschäftsmäßigen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens in Frage gestellt wird. Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann ein öffentlicher AG ein Unternehmen wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der öffentliche AG über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Bieter haben die Möglichkeit, ihrem Ausschluss durch eine Selbstreinigung zuvorzukommen. § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB sieht insoweit u. a. vor, dass das Unternehmen die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden im Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen AG umfassend klären muss. Diese Regelung geht insoweit über das europäische Vergaberecht hinaus, das aufgrund dessen lediglich eine Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden, nicht aber mit dem öffentlichen AG vorsieht (Art. 57 Abs. 6 Richtlinie 2014 / 24 / EU).

Sachverhalt

Ein Weichenhersteller (Bieter) wird von den Stadtwerken von einem Qualifizierungssystem gemäß § 48 SektVO ausgeschlossen. Hintergrund des Ausschlusses ist die Beteiligung des Bieters am Schienenkartell, gegen dessen Mitglieder im Jahre 2013 Geldbußen in Höhe von insgesamt EUR 100 Millionen verhängt wurden. Der Bieter beruft sich auf Selbstreinigung. Im Hinblick hierauf fordern die Stadtwerke den Bieter zur Kooperation auf und verlangen Informationen zu seinem Fehlverhalten, u. a. Übergabe des gegen den Bieter ergangenen Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts. Als der Bieter dies verweigert, wird das Unternehmen von den Stadtwerken vom Qualifizierungssystem ausgeschlossen. Hiergegen beantragt der Bieter Nachprüfung bei der Vergabekammer Südbayern. Diese legt dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) diverse Fragen zur Vorabentscheidung vor. Sie will vor allem wissen, ob der deutsche Gesetzgeber berechtigt war, in § 125 GWB nicht nur Kooperation mit den Ermittlungsbehörden, sondern auch mit dem öffentlichen AG zu verlangen. Sie fragt außerdem, ob der höchstens zulässige Zeitraum von drei Jahren, für den ein Unternehmen von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann (vgl. § 126 Nr. 2 GWB und Art. 57 Abs. 7 Richtlinie 2014 / 24 / EU), mit der Verwirklichung des Ausschlussgrundes oder mit der Erlangung gesicherter und belastbarer Kenntnisse durch den Auftraggeber beginnt.

Die Entscheidung

Der EuGH, Urteil vom 24.10.2018 – C-124/17, stellt fest, dass eine Bestimmung des nationalen Rechts, die neben der europarechtlich vorgeschriebenen Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden auch eine Zusammenarbeit mit dem öffentlichen AG verlangt, europarechtlich nicht zu beanstanden ist, sofern diese Zusammenarbeit auf die Maßnahmen beschränkt ist, die für die betreffende Prüfung unbedingt erforderlich sind. Der Bieter ist daher verpflichtet, den Stadtwerken den angeforderten Bußgeldbescheid zu übergeben, und muss gegebenenfalls auch Fragen des öffentlichen AG zu den durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen beantworten.

Der EuGH stellt ferner klar, dass der höchstens zulässige Ausschlusszeitraum von drei Jahren ab dem Datum der Entscheidung der für die Ahndung des Rechtsverstoßes zuständigen Behörde läuft, hier also ab der Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamtes.

Tipp für die Praxis

Die im deutschen Vergaberecht enthaltene Pflicht von Unternehmen zur Zusammenarbeit mit dem AG und zur Übergabe des Bußgeldbescheids ist europarechtlich nicht zu beanstanden. Sie erleichtert öffentlichen AG nicht nur die Ermittlung relevanter Sachverhalte. Sie können sich auf diesem Wege auch wertvolle Informationen beschaffen, die sie benötigen, um Schäden, die ihnen aufgrund von Kartellrechtsverstößen entstanden sind, bei den Kartellanten geltend zu machen.

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Autoren

Volkmar Wagner
Dr. Volkmar Wagner
Partner
Stuttgart