Die Spaltung über die Grenze – geht das?

Die EU-Kommission hat am 25.4.2018 im Rahmen des Company Law Package (EU-Gesellschaftsrechtspaket) eine Richtlinie in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen vorgelegt. Fast zeitgleich und beinahe unbemerkt hat der österreichische Gesetzgeber die grenzüberschreitende Spaltung von Kreditinstituten ermöglicht. Die Entstehungsgeschichte beider Initiativen könnte unterschiedlicher kaum sein.

Grenzüberschreitende Spaltung von Banken

Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Zahlungsdienstegesetz 2018 einen neuen
§ 10a BWG erlassen, der die grenzüberschreitende Spaltung von Kreditinstituten regelt. Die Bestimmung ist in Anbetracht der Komplexität von grenzüberschreitenden Umstrukturierungen von bemerkenswerter Kürze und umfasst im Wesentlichen drei Punkte:

1. Kreditinstitute können ihr Vermögen auf CRR-Kreditinstitute eines anderen Mitgliedstaates spalten oder von einem solchen Kreditinstitut Vermögensteile im Rahmen einer Spaltung übernehmen.
2. Das Spaltungsgesetz und das EU-VerschG (in Verbindung mit den allgemeinen verschmelzungsrechtlichen Regelungen) sind sinngemäß anzuwenden.
3. Der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Spaltung ist nach dem Personalstatut der übernehmenden Gesellschaft zu beurteilen.

§ 10a BWG war in der Regierungsvorlage des Zahlungsdienstegesetz 2018 noch nicht enthalten, sondern wurde erst im Finanzausschuss eingefügt. Die Gesetzesmaterialen sind daher dürftig. Im Wesentlichen wird ausgeführt, dass die Zulässigkeit von grenzüberschreitenden Spaltungen im Schrifttum unter dem Hinweis auf die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit überwiegend bejaht werde. Auf das österreichische Kreditinstitut komme das SpaltG zur Anwendung. Die Kontrolle der verschiedenen Verfahrensabschnitte unterliege den sinngemäßen Bestimmungen des EU-VerschG, welche auch die Regelungen für die Ausübung der Rechte der Gläubiger, der Arbeitnehmer und der Minderheitsgesellschafter beinhalte.

Es drängt sich zunächst die Frage auf, warum die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Spaltung lediglich Kreditinstituten eingeräumt wird. Ein Regelungsbedürfnis besteht in gleicher Weise für Unternehmen in anderen Industriezweigen, eine Spaltung einer Gesellschaft mit hoher Regulierungsdichte schafft wohl zusätzliche Herausforderungen.

Der pauschale Verweis auf das SpaltG und das EU-VerschG schafft im Detail komplexe Auslegungsprobleme, insbesondere bei der Hinaus-Spaltung. Ein Beispiel: Das Gläubigerschutzkonzept des SpaltG basiert auf einer Kombination von Kapitalerhaltung und Nachhaftung, im Gegenzug hat ein Gläubiger kein Recht auf Sicherstellung vor Rechtswirksamkeit der Spaltung. Bei einer Exportverschmelzung haben Gläubiger hingegen das Recht, vor Wirksamkeit der Verschmelzung während eines Zeitraums von zwei Monaten Sicherstellung für Forderungen zu verlangen, weil der Schuldner in ein anderes Land zieht. Sollen auch jene Gläubiger das Recht auf Vorab-Sicherstellung erlangen, die der übertragenden Gesellschaft zugeordnet bleiben? Falls ja, besteht dann noch ein Erfordernis einer Nachhaftung, wenn ohnehin ein Vorab-Sicherstellungsanspruch besteht? Konsistente Lösungen werden hier nicht immer möglich sein.

Die einfach anmutende Regelung im § 10a BWG schafft diffizile Auslegungsprobleme. Es erscheint somit fraglich, ob auf dieser Grundlage grenzüberschreitende Spaltungen in einem rechtssicheren Rahmen durchgeführt werden können. Eine ausführlichere Regelung, die auch für Nicht-Banken anwendbar ist, steht daher noch bevor. Wohl auch aus europarechtlichen Gründen.

Vorschlag der Kommission zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen

Der Kommissionsvorschlag soll einen rechtsicheren Rahmen unter anderem für grenzüberschreitende Spaltungen von Kapitalgesellschaften schaffen. Dem Kommissionsvorschlag gingen umfassende Vorarbeiten voraus, unter anderem eine umfangreiche Studie von Ernst & Young über grenzüberschreitende Umstrukturierungen einschließlich Länderberichte sämtlicher Mitgliedsstaaten.  

Der Kommissionsvorschlag verfolgt einen angemessenen Ausgleich der Interessen einer Kapitalgesellschaft sich im Binnenmarkt frei zu bewegen, mit den von der Spaltung betroffenen Interessensgruppen, wie Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer.

Der Vorschlag der Kommission erlaubt lediglich die (Ab- und Auf-)Spaltung zur Neugründung, weil die Kommission bei einer Spaltung zur Aufnahme erhöhte Missbrauchsrisiken sieht. Da zumindest in Österreich Spaltungen zur Aufnahme die Regel bilden, bleibt der Kommissionsvorschlag hinter der Praxis der innerstaatlichen Spaltungen zurück.

Gesellschafterschutz

Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft wird, wie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung, ein Austrittsrecht gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung gewährt. Bemerkenswerterweise kann der Spaltungsbeschluss nicht mit dem Argument angefochten werden, dass die Höhe der Barabfindung unangemessen ist. Eine solche Nachprüfung hat vielmehr erst nach Wirksamkeit der Maßnahme zu erfolgen. Der Kommissionsvorschlag übernimmt damit das bisher insbesondere in Deutschland und Österreich vorgesehene Konzept der nachgelagerten Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung. Räuberischen Aktionären soll damit das Erpressungspotential genommen werden, die Durchführung der Maßnahme durch Behauptung einer unangemessenen Barabfindung wesentlich zu verzögern.

Gläubigerschutz

Relevanter werden in der Praxis Gläubigerschutzthemen sein. Um das Risiko für die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft angemessen zu adressieren, sieht der Vorschlag der Kommission im Wesentlichen zwei Instrumente vor:

Zunächst soll eine Solidarhaftung der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften für die übertragenen Verbindlichkeiten bestehen. Die Nachhaftung ist der Höhe nach auf den Wert des übernommenen Nettovermögens beschränkt. Bemerkenswerterweise besteht keine Haftung der übernehmenden Gesellschaft für Verbindlichkeiten, die bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben, deren Vermögen im wirtschaftlichen Ergebnis aber zugunsten der Gesellschafter ausgehöhlt werden kann.

Weiters sieht der Vorschlag der Kommission einen vorgeschalteten Gläubigerschutz vor: Die Gesellschafter können binnen eines Monats nach Offenlegung des Spaltungsplans Sicherheiten verlangen, wenn ihnen durch die grenzüberschreitende Spaltung ein Nachteil erwächst. Ein Nachteil liegt nicht vor, wenn ein unabhängiger Sachverständiger feststellt, dass ein solcher nicht zu erwarten ist.

Durchsetzung der Schutzmechanismen

Um die oben angeführten Schutzmechanismen effektiv durchsetzen zu können, sieht der Vorschlag der Richtlinie eine Prüfung durch einen unabhängigen Sachverständigen vor, die nur bei Klein- und Kleinstunternehmen nicht erforderlich ist.

Der Sachverständige hat unter anderem zu prüfen und festzuhalten, ob die im Spaltungsplan und den Berichten gemachten Angaben richtig sind. Weiters hat dieser auch alle Informationen anzugeben, anhand derer die Behörde des Wegzugsstaates rein künstliche Gestaltungen mit dem Ziel, unrechtmäßige Steuervorteile zu erlangen oder Rechte der betroffenen Interessensgruppen zu beschneiden, erkennen und verhindern kann. Das innerstaatliche Spaltungsrecht sieht einen solchen – wohl aufwändigen – Bericht nicht vor.