Adiós al procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía

María Torres

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Congreso de los Diputados el pasado 27 de julio de 2017, y que podrá ser ahora enmendado en el Senado, establece como una de sus novedades esenciales la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía.

El procedimiento negociado se configura como un procedimiento de adjudicación de los contratos públicos en el que el órgano de contratación consulta con determinadas empresas de su elección y, tras negociar con uno o varios de los candidatos las condiciones del contrato, lo adjudica al licitador justificadamente elegido. Este procedimiento, que únicamente puede ser utilizado en los casos expresamente previstos en la Ley, presenta dos modalidades: con publicidad previa o sin ella.

Por lo que respecta a la segunda de las modalidades mencionadas, la legislación vigente en materia de contratación pública permite acudir al procedimiento negociado sin la publicación previa de anuncio de licitación, entre otros supuestos, en ciertos casos en que el contrato no supere una determinada cuantía.

Este procedimiento negociado sin publicidad ha sido un procedimiento muy utilizado en la práctica, pues precisamente por la facilidad y rapidez que proporciona la negociación directa, resultaba muy ágil y cómodo. No obstante, adolecía también de diversos defectos, siendo quizá el más destacado el evidente déficit de transparencia, ya que al carecer de publicidad, se corría el riesgo de generar desigualdades entre licitadores, como bien señalaba la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público.

A ello se ha de añadir, como expresamente puso de relieve el Tribunal de Cuentas en varios de sus informes de fiscalización, que en un número considerable de ocasiones, los órganos de contratación no motivaban adecuadamente ni ofrecían justificación alguna de la razón por la que se decidía acudir a este procedimiento.

De hecho, se convirtió en la fórmula predilecta de diversas tramas de corrupción, que lo empleaban para trocear contratos (en función de la cuantía) y evitar así la necesaria publicidad.

La evidente utilización abusiva de este procedimiento en nuestro país llegó a ser incluso advertida por la Unión Europea, que en verano de 2016, a través de una decisión del Consejo, alertó acerca de la baja tasa de publicación de los anuncios de contratos en España, así como sobre el uso significativamente elevado del procedimiento negociado sin publicidad en relación con otros Estados miembros.

Ello motivó que en diciembre de ese mismo año el Consejo de Ministros aprobase unas “Instrucciones para mayor publicidad y transparencia en la contratación pública”, ordenando la publicación de anuncios en la Plataforma de Contratos del Sector Público de la Administración General del Estado y recomendando al resto de Administraciones Públicas la adopción de la misma medida.

Aunque podría pensarse que el citado acuerdo impide la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, la realidad es que ningún precepto del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (aprobado en 2011) ha sido derogado de forma expresa o tácita por una norma con rango de ley.

Por ello, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, cuya finalidad es la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de lo establecido en las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, suprime, ahora sí, este procedimiento.

Partiendo de los efectos significativamente perjudiciales que para la competencia supone el procedimiento negociado sin publicidad, las Directivas limitan su uso únicamente a circunstancias muy excepcionales, como supuestos de extrema urgencia debido a acontecimientos imprevisibles, o bien aquellos casos en los que la publicación no generaría más competencia (por ejemplo, cuando sólo exista una empresa que pueda ejecutar el contrato).

Sobre la base de estas premisas, y con la evidente intención no sólo de evitar supuestos de opacidad y de corrupción, sino también de lograr una mayor eficiencia y calidad del gasto público, simplificando los procedimientos de adjudicación y abriéndolos a la competencia, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público contempla, entre otras medidas, la supresión del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación por razón de la cuantía.

Pese a que esta opción supone sin duda un avance muy significativo, algunos autores han destacado sin embargo que su efecto práctico no es del todo satisfactorio, en la medida en que no resulta de aplicación a poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública. También se ha reprochado el mantenimiento de la figura del contrato menor y sus cuantías, que debería limitarse y someterse a reglas mínimas de publicidad y concurrencia, para evitar que pueda ser utilizado para fragmentar el objeto del contrato.

En cualquier caso, habrá que esperar a la aprobación de la nueva Ley para conocer su texto definitivo, lo que se prevé tendrá lugar a final de año.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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