Ejercicio del derecho de adquisición preferente ante un embargo de participaciones y fijación estatutaria del valor razonable de las participaciones

Diego Muro 

La Dirección General de los Registros y del Notariado (la “DGRN”) en sus resoluciones del 9 de mayo de 2019, y del 23 de mayo de 2019 (las “Resoluciones”), ha aceptado como válida la inscripción en los estatutos de una cláusula que establecía que, en caso de que se abra un procedimiento de embargo, por todas o parte de las participaciones de un socio, el resto de los socios tendrán un derecho de adquisición preferente sobre dichas participaciones, cuyo valor podrá ser el del último balance aprobado por la Junta.

En ambas Resoluciones los hechos más controvertidos son los relativos (i) al reconocimiento del derecho de adquisición preferente, y (ii) a la forma de valorar las participaciones del socio que es excluido de la sociedad.

En relación con el derecho de adquisición preferente, los Registradores se negaron a la inscripción de una cláusula que reconocía el derecho de adquisición preferente al inicio de un procedimiento de embargo. Argumentaban que el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”) reconoce un derecho de retracto al finalizar la adjudicación a favor del tercero y no antes. Sin embargo, la DGRN falla a favor de los recurrentes y, con base en el principio de autonomía de la voluntad, entiende perfectamente válidas este tipo de cláusulas estatutarias cuyo fin no es otro que proteger el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos socios. La consecución de este legítimo objetivo se simplifica si los socios pueden ejercer un derecho a la adquisición de las acciones o participaciones desde el mismo inicio del procedimiento de embargo.

Respecto al segundo hecho controvertido: la valoración de las participaciones, el conflicto surgió como consecuencia de que los socios en Junta General y de forma unánime acordaron incluir en sus estatutos la previsión de que, en caso de transmisiones forzosas, “[…] el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta”. Los Registradores Mercantiles decidieron no inscribir lo anterior por considerar que no se adecuaba a lo regulado en el artículo 109.3 de la LSC. En su opinión, en caso de transmisión forzosa el precio, viene predeterminado legalmente a través de la referencia al valor razonable, que, a su vez, no puede equipararse al mero valor contable. A mayor abundamiento, según los Registradores, esta previsión de los estatutos no cumple con el artículo 353.1 de la citada Ley, que establece que: “a [“A”] falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales, […] serán valoradas por un experto independiente”.

En relación con lo anterior, los recurrentes invocaron, entre otros argumentos, que existe un precedente en el que la DGRN (Resolución del 15 de noviembre de 2016) admitió la inscripción de una disposición estatutaria por la que se determinaba que en las transmisiones voluntarias de participaciones sociales por actos inter vivos, ante el ejercicio del derecho de adquisición preferente ejercitado por los socios , el precio de la adquisición podrá consistir en el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta.

La DGRN apoya el argumento de los recurrentes, alegando:

1. Por un lado, que aun cuando el valor contable fuera inferior al valor razonable, no puede afirmarse que ello comporte un enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios. En concreto, la resolución establece que “no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente”. Este argumento, sin embargo, no tiene en cuenta que, ante un embargo de participaciones, quien se vería afectado por un ejercicio del derecho de adquisición por otros socios a un precio inferior al real, no es el socio titular sino el tercero acreedor que embarga, quien en lugar de tener en el patrimonio del deudor objeto de su embargo las participaciones, dispondría de lo que, en ejercicio del derecho de adquisición, se satisfizo por estas, pero por un valor que podría ser inferior al real.
2. Por otro lado, se alega que, en la medida en que el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en Junta General, se cumple con el requisito establecido en el artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, que se aplicaría tanto a las transmisiones inter vivos como a las mortis causa.

Por último, la Resolución del 23 de mayo de 2019 se pronuncia además sobre otra cuestión relativa a la posibilidad de incorporar en los estatutos cláusulas que limiten el derecho de voto del socio titular de las participaciones que se van a embargar. Al respecto, la DGRN se pronuncia a favor del recurrente alegando la flexibilidad del régimen jurídico aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada, para las que la ley expresamente prevé la creación de privilegios respecto del derecho de voto, he incluso la creación de participaciones sin voto. Por lo que debe admitirse la decisión unánime de los socios de no dejar participar en la formación de un acuerdo social al socio cuyas participaciones se hallan en un proceso de embargo.

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