Hay vida para los licitadores no adjudicatarios después de la adjudicación

José María Pernas

El proyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público que se tramita en las Cortes Generales incorpora la obligación de hacer públicos los actos de modificación del Contrato, con posibilidad de que los licitadores no adjudicatarios puedan recurrirlos ante los tribunales de contratación.

Actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (el “Proyecto de Ley”), el cual incorpora importantes novedades producto de la necesaria transposición de las Directivas 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, institución de larga tradición jurídica en el derecho español, y la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública    

Las modificaciones son sustanciales en muy diversos aspectos (ámbito subjetivo, convenios administrativos, encargos a medios propios, tipología de contratos, solvencia, asociación para la innovación, posibilidad de recurrir los encargos a medios propios, criterios de adjudicación, morosidad, reequilibrio económico de la concesión de obras y servicios, extinción, medios electrónicos, prevención de la corrupción, etc.). Por su interés nos centraremos en este post en el nuevo régimen de la modificación de los contratos.

Un aspecto destacado del nuevo régimen de modificación es que se obliga a obtener la autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, del Ministerio de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada de poderes adjudicadores que no sean una Administración Pública; además el régimen de modificación del contrato es todavía más estricto que el contemplado en las Directivas que se transponen.

No obstante el cambio de mayor calado es sin duda la obligación de hacer públicos los acuerdos de modificación de un contrato y la posibilidad de recurrirlos.

Hasta la fecha se podía decir que los licitadores no adjudicatarios desaparecían jurídicamente en el momento en el que el contrato se adjudicaba. Así, tales licitadores no tenían derecho a conocer ni a impugnar las modificaciones contractuales que se produjesen tras dicha adjudicación.

Sin embargo, en el Proyecto esto cambia por completo. Podríamos decir que los licitadores siguen estando presentes jurídicamente después de la adjudicación del contrato. La razón es que el artículo 205 del Proyecto de Ley obliga a los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, a publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma. Los licitadores no adjudicatarios podrán conocer así las modificaciones del contrato que se produzcan, convirtiéndose esa publicación en un requisito de validez del acto de modificación.

Y además, esos acuerdos de modificación del contrato son objeto de recurso especial ante los tribunales administrativos de recursos contractuales (en los contratos sujetos a regulación armonizada). En concreto (artículo 50 del Proyecto de Ley), son objeto de este recurso las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 202 y 203, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación (modificaciones previstas en los pliegos y modificaciones no previstas en los pliegos). El Proyecto de Ley sin embargo no dota al recurso frente a las modificaciones de un carácter suspensivo automático, como si sigue confiriendo al recurso frente al acto de adjudicación. Es decir, se podrá pedir la medida cautelar de suspensión de la modificación, pero esa suspensión no será automática y dependerá de la ponderación que realice el tribunal administrativo de recursos contractuales.

En todo caso este nuevo régimen conlleva tres efectos. El primero es que el órgano de contratación debe poner un mayor celo si cabe en definir en los pliegos las causas de modificación del contrato, y en todo caso que los acuerdos de modificación deben ser motivados para acreditar que se cumple con los supuestos legales que autorizan tal modificación, ya que dichos acuerdos pueden ser recurridos por los licitadores no adjudicatarios ante los tribunales administrativos de recursos contractuales.

En segundo lugar, el adjudicatario debe analizar si la modificación que pretende llevar a cabo el órgano de contratación se ajusta a los supuestos legales o a los pliegos, y que el acuerdo de modificación contenga la debida motivación, pues al ser atacable ese acuerdo por otros licitadores, el adjudicatario se puede encontrar con la sorpresa de que un tribunal administrativo anule ese acuerdo y obligue a licitar esa modificación como un contrato nuevo.

Y en tercer lugar, la labor de los licitadores no adjudicatarios ya no finaliza con el acto de adjudicación: a partir de ahora deben estar atentos a cualquier publicación que se efectúe en el perfil del contratante de los acuerdos de modificación del contrato, ya que pueden combatir esa modificación para que se deba efectuar una nueva licitación en la que podrán participar.

Este régimen conlleva un cambio de cultura jurídica. Ya no estamos hablando de que los contratos se modifican por la exclusiva decisión del órgano de contratación, sino que los licitadores que no han resultado adjudicatarios pueden, al recurrir los actos de modificación, conseguir que dichas modificaciones deban ser licitadas como contratos independientes y de este modo concurrir a la licitación que a tal efecto se convoque.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

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