La compensación de daños por la eventual nulidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la electricidad tras la Ley 40/2015

María Guinot y Carlos Tallón

Tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, todos aquellos productores de energía eléctrica que han venido soportando el impuesto sobre el valor de la producción de la electricidad -ahora con visos de nulidad- y que estén interesados en ser compensados para recuperar las cantidades pagadas por ese concepto, deben haber alegado previamente la infracción concreta de la Constitución o la normativa europea.

La Ley 15/2102, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, creó un nuevo tributo, el IVPEE, supuestamente configurado como impuesto directo, que grava el valor de la producción de energía eléctrica y su suministro al sistema, con finalidad pretendidamente medioambiental.

Desde entonces, los productores de electricidad se han visto obligados a autoliquidar y abonar en cuatro cuotas anuales el IVPEE por un tipo del 7% del valor de producción de energía eléctrica, independientemente de la planta y de la fuente de energía de que se tratara.

Algunas compañías impugnaron el nuevo tributo y en el marco de este procedimiento el Tribunal Supremo ha planteado cuestión de inconstitucionalidad, dejando a salvo la posibilidad de plantear después ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la conformidad a Derecho Comunitario del gravamen. A nuestro juicio, existen argumentos de peso que justifican que la Ley 15/2012 pueda ser anulada.

En este sentido, se planteó que podría considerarse que este impuesto grava el mismo hecho imponible -valor de producción de la electricidad- que el impuesto sobre actividades económicas que satisfacen los productores de electricidad, y si bien la doble imposición no es per se contraria al principio de capacidad económica reconocido en el artículo 31 de la Constitución Española, sí lo vulnera cuando la doble sujeción de una misma manifestación de riqueza no responde a una clara finalidad extrafiscal.

Sin embargo, mediante Auto del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2016 se ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada mediante Auto del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2016. Esta inadmisión se funda en que debió plantearse con carácter previo la cuestión prejudicial europea.

Esta vía es la que resulta, desde nuestro punto de vista, más viable, fundada en la posible contradicción con la Directiva 2008/118, relativa al régimen de los impuestos especiales, puesto que a pesar de que la Ley 15/2012 configura el IVPEE, al menos nominalmente, como un tributo directo, lo cierto es que del análisis de su configuración legal resulta que su auténtica naturaleza es la de un impuesto indirecto que grava el consumo de electricidad, es decir, que tiene el mismo objeto que el Impuesto Especial sobre la Electricidad, sin tener carácter finalista, lo que veta su compatibilidad con éste de conformidad con el artículo 1.2 de la Directiva.

Y es que, a pesar de que la Ley 15/2012 proclamaba en su Exposición de Motivos la finalidad medioambiental del IVPEE, ni sus elementos esenciales ni su estructura avalan esta pretendida finalidad extrafiscal. Así, a finalidad real del IVPEE sería estrictamente recaudatoria con el objeto de hacer frente al “déficit tarifario”.

Pues bien, si finalmente se declarase la nulidad del IVPEE, bien por inconstitucional, bien por contravenir el Derecho Comunitario, tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público -la Ley 40/2015- las compañías que no hayan solicitado formalmente la devolución de las cantidades ya autoliquidadas se verán privadas de su derecho a obtener el reintegro de los importes satisfechos.

Esta ley, que entró en vigor el pasado 2 de octubre, cambió completamente el modelo de responsabilidad del Estado Legislador por leyes que hayan sido declaradas nulas por infracción de la Constitución o de la normativa europea.

En el anterior modelo, tal y como quedó configurado por la Jurisprudencia -piénsese en el caso del denominado “céntimo sanitario”-,  los ciudadanos podían reclamar la compensación por daños sufridos por la ley declarada nula -durante un año desde la publicación de la sentencia judicial-, con independencia de si habían impugnado o no la validez de sus actos de aplicación. Es decir, podían permitir permanecer pasivos ante las eventuales infracciones hasta la decisión final sobre la validez de la ley sin que esto causara perjuicio alguno a sus derechos.

Sin embargo, bajo la nueva regulación, el ciudadano puede reclamar la compensación sólo si (i) ha obtenido una sentencia desestimatoria, por lo que deberá haber impugnado en sede judicial el acto; y (ii) la infracción concreta de la Constitución o la normativa europea ha sido alegada en dicha impugnación. 

Por tanto, bajo la vigencia de la Ley 40/2015, los productores de electricidad no pueden esperar sin ejercitar acciones hasta que el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncien sobre la validez del IVPEE si pretenden recuperar las cantidades ya abonadas por este impuesto.

¿Y cuáles son los pasos a seguir? Para mantener su derecho a la compensación por los daños derivados de la potencial nulidad del IVPE, los productores de electricidad deberán:

• Reclamar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria la rectificación de las autoliquidaciones practicadas, solicitando la devolución del ingreso efectuado por indebido, con alegación expresa de la nulidad del IVPEE. El plazo máximo para presentar esta reclamación es de cuatro años desde la fecha de cada autoliquidación de conformidad con la normativa tributaria. Teniendo en cuenta que los primeros pagos fueron hechos en mayo de 2013, esta reclamación deberá ser presentada dentro del plazo de cuatro años desde esa fecha, esto es, antes de mayo de 2017.
• Si se deniega la solicitud, la resolución de la Agencia Estatal de Administración Tributaria deberá ser recurrida ante los Tribunales Económico-Administrativos, y si éstos desestiman la reclamación, deberá interponerse recurso contencioso-administrativo.

Así, para el productor de electricidad resulta indispensable iniciar estos procedimientos hasta que el Tribunal Constitucional o el Tribunal de Justicia Europeo se pronuncien sobre la validez del impuesto si quiere mantener indemne su posibilidad de indemnización. 

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. 

Si desea recibir periódicamente las publicaciones de Referencias Jurídicas CMS, que analizan y comentan la actualidad legal y jurisprudencial de interés, puede suscribirse a través de este formulario.