Se extiende el plazo de excepción de cómputo de determinadas pérdidas por deterioro a ciertos efectos mercantiles

Cuando en 2008 fue patente el deterioro económico y la situación de los mercados, el Gobierno español adoptó ciertas medidas, excepcionales y de carácter temporal, para mejorar la liquidez de las pequeñas y medianas empresas. Entre ellas, y a través de la Disposición Adicional Única del Real Decreto-Ley 10/2008, se estableció que, a los efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital en las sociedades anónimas (hoy día regulada por el artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital) y para la disolución de las sociedades anónimas y limitadas (artículo 363 del mismo cuerpo legal), no se computarían las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias. Con esta medida se evitaba que, por mor de correcciones de valor no materializadas, muchas sociedades se vieran arrastradas a una capitalización - gravosísima en tiempos de crisis - o a su disolución forzosa.

Los efectos de esta norma venían limitados a los dos ejercicios sociales cerrados a partir de su entrada en vigor. Posteriormente, como consecuencia de la prolongación de la situación económica de la que traía causa la acción de gobierno, fue sucesivamente prorrogada por el Real Decreto-Ley 5/2010 y por el Real Decreto-Ley 2/2012, este último únicamente para el ejercicio social cerrado con posterioridad a su entrada en vigor. Obsérvese que esta última prórroga se produjo “fuera de plazo”, cuando ya estaba en curso el ejercicio al que afectaba, pero se publicó antes de que transcurrieran dos meses desde el cierre del ejercicio anterior y dio cobertura a ese periodo de vacío mediante la introducción de la expresión “sin solución de continuidad”. Este régimen ha permitido que, durante cinco ejercicios, sociedades que estaban en causa de disolución legal pudieran evitar las consecuencias de la misma con la expectativa de que una eventual recuperación de valor de los activos depreciados les permitiera restablecer el equilibrio patrimonial y continuar así en el tráfico económico sin tener que capitalizarse o reforzar su estructura de fondos propios, lo que en las circunstancias actuales es tremendamente difícil.

La introducción de esta medida que, necesariamente, debe tener un carácter temporal, fue bien acogida por el mundo empresarial en tanto que supuso un balón de oxígeno, pero no estuvo exenta de fundadas críticas en el sentido de que sólo tiene cierto sentido en la medida en que el deterioro que no se computa tenga carácter coyuntural y por lo tanto se recupere el valor y pueda desdotarse. Caso contrario, la norma lo único que consigue es diferir el afloramiento de un problema estructural que cuando se ponga de manifiesto normalmente se habrá agravado, siendo en estos supuestos el efecto de la norma el empeoramiento de la situación de la compañía en perjuicio de sus acreedores.

En todo caso, las causas que motivaron la introducción de esta norma no se han disipado a fecha de hoy, ya que aunque el futuro lo veamos muchos con optimismo, la recuperación de los valores no es todavía una realidad. Por ello, diversos grupos de interés y en particular las compañías y grupos con un importante peso en su balance de activos inmobiliarios, venían solicitando el extender este régimen para el 2013 prolongando una transitoriedad que alcanzará por lo menos los seis años.

En este contexto, el Gobierno en el Consejo de Ministros del viernes 22 de febrero aprobó una medida que, sin ser una prórroga, prorroga de hecho este régimen tanto en cuanto a su ámbito temporal como al alcance de la previsión normativa. Así, en el BOE del sábado 23 de febrero, se publicó el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, incluyendo la siguiente disposición:

«1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado texto refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los ejercicios sociales que se cierren en el año 2013.»

Desde el punto de vista de técnica legislativa es sorprendente que una disposición de esta naturaleza se incluya en una norma respecto al régimen de las tasas judiciales, tanto por la materia como por el instrumento normativo. La utilización del Real Decreto Ley, a la que estamos ya tan acostumbrados, se justificaría en este caso por la urgencia en evitar que los órganos de administración de muchas sociedades instaran la disolución dentro de los dos primeros meses de 2013, pero no hay que olvidar que dicha urgencia es consecuencia de no haber previsto con la suficiente antelación una necesidad evidente.

Más allá del debate sobre el dónde debiera haberse incardinado esta disposición, es preciso valorar la extensión de su contenido. Como decíamos se trata de una aparente prórroga ya que, a diferencia de lo que se hizo en las dos anteriores, no se ha optado por la prórroga sino por derogar la norma del 2008, sucesivamente prorrogada, y sustituirla por una nueva que sólo es de aplicación al ejercicio 2013. Evidentemente, esto no supone que quienes actuaron al albur de una norma vigente para los cinco últimos ejercicios pierdan su cobertura por la desaparición de ésta del ordenamiento jurídico, sino que están amparados por el hecho de que cuando tomaron la decisión de no promover la disolución había una norma a la sazón vigente que les habilitada para no considerar a efectos de calcular el patrimonio neto los deterioros de constante referencia.

La razón probable para no optar por la prórroga – aunque hubieran cabido otras soluciones – es que el nuevo precepto extiende su ámbito, o más bien pretende extenderlo, a situaciones distintas a las previstas originariamente y, en consecuencia, la técnica de la simple prórroga no era factible. La nueva redacción amplía el ámbito objetivo original al incluir una previsión de difícil exégesis en el sentido de prever que no se computarán tampoco las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales “respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

Decimos que se trata de una ampliación aparente en la medida en que se hace difícil determinar en qué supuestos la contabilización o no de un deterioro de inmovilizado material o incluso de existencias puede modificar el presupuesto objetivo de la obligación de presentar concurso. La situación conforme a la cual una sociedad no es capaz de atender sus pagos no depende de cómo esté valorado coyunturalmente su activo sino de la capacidad de su circulante para atender los vencimientos de su pasivo y, en su caso, la capacidad de hacer líquido su inmovilizado para aplicarlo al mismo fin.

Por ello, se hace difícil entender en qué medida la modificación introducida puede tener una aplicación práctica en el sentido de modificar el presupuesto para la presentación del concurso – suavizándolo temporalmente – y con ello evitar la posible responsabilidad de quienes estando obligados a solicitarlo no lo hayan hecho.

En todo caso, aprobada la extensión temporal antes del transcurso de los dos meses desde el cierre del 2012 y con efectos para todo el 2013, aquellas sociedades que, no computando las pérdidas por deterioro derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias, eviten la situación de desequilibrio por tener un patrimonio neto superior al 50% de la cifra de capital, no estarán obligadas a capitalizarse o promover su disolución y los administradores no incurrirán en la responsabilidad prevista para los supuestos en que no se adoptan estas medidas. Cosa distinta es la eventual obligación de presentar el concurso, ya que, pese a la dicción de la norma, en nuestra opinión no va a contribuir a liberar a los administradores de cumplir con su deber en este ámbito.