Groupon - Publicité des actes médicaux : où en est-on ?

Trois décisions récentes viennent éclairer la question de la publicité des actes médicaux, l’une rendue par la Cour de cassation, les deux autres par l’Autorité de la concurrence.

Les faits reprochés - Devant les tribunaux civils, le Conseil national de l’Ordre des médecins (CNOM) reprochait à Groupon une concurrence déloyale du fait de la publication d’offres d’achat relatives à des prestations médicales. Dans le cadre de procédures distinctes résultant de saisies par Groupon de l’Autorité de la concurrence, étaient examinées des pratiques alléguées de boycott par le CNOM d’une part et l’Ordre des chirurgiens-dentistes d’autre part. Il était reproché à ces ordres des actions judiciaires et disciplinaires à l’encontre de Groupon et de ses partenaires ainsi que des actions de communication afférentes.

La Cour de cassation retient la concurrence déloyale - Dans un arrêt du 12 décembre 2018, la Cour de cassation, confirmant la décision d’appel, a considéré que :

• d’une part, le Conseil national de l’Ordre des médecins disposait d’un intérêt à agir à l’encontre de la société Groupon France, du fait de sa mission, découlant des articles L.4121-2 et L.4122-1 du Code de la santé publique, de défense de l’intérêt collectif de la profession ;
• d’autre part, les agissements de Groupon France constituaient bel et bien des actes de concurrence déloyale à l’égard de la collectivité des médecins (du fait de la rupture d’égalité créée par le non-respect des usages de la profession) et portaient atteinte à l’image de la profession (en assimilant l’activité médicale à une activité commerciale).

L’Autorité de la concurrence s’estime incompétente pour se prononcer mais donne des orientations - Par ailleurs, dans deux décisions du 15 janvier 2019, faisant suite à une saisine par la société Groupon (décisions n° 19-D-01 relative aux pratiques de l’ordre des médecins et n° 19-D02 relative aux pratiques de l’ordre des chirurgiens-dentistes), l’ADLC a adopté le raisonnement suivant :

• l’Autorité s’estime compétente vis-à-vis des ordres professionnels, investis d’une mission de service public, uniquement dans la mesure où ces organismes interviennent hors de cette mission, ne mettent en œuvre aucune prérogative de puissance publique ou mettent en œuvre une telle prérogative de manière manifestement inappropriée ;
• en l’espèce, l’interdiction de la publicité édictée par l’article R.4127-19 du Code de la santé publique est - depuis la décision C-339/15 de la Cour de justice de l’Union européenne du 4 mai 2017 – estimée contraire à la directive 2000/31 sur le commerce électronique et à l’article 56 TFUE et doit donc être laissée inappliquée ;
• toutefois, les sanctions disciplinaires à l’encontre des professionnels de santé et les actions judiciaires à l’encontre de Groupon France ne se basaient pas uniquement sur cette disposition mais également sur d’autres manquements (notamment l’interdiction des ristournes et l’interdiction de recevoir des honoraires provenant de l’activité professionnelle d’un médecin par toute personne ne remplissant pas les conditions requises pour l’activité) ;
• ces sanctions et actions relèvent donc de l’exercice de prérogatives de puissance publique, de manière non manifestement inappropriée, de sorte que l’ADLC n’est pas compétente et la saisine irrecevable en application de l’article L.462-8 du Code de commerce.

L’Autorité note toutefois la nécessité de modifier à brève échéance les dispositions règlementaires relatives à la publicité de manière à prendre en compte l’évolution de la jurisprudence de la CJUE.

Evolutions à venir - Le ministère des Solidarités et de la Santé confirme l’entreprise d’un travail de refonte basé notamment sur les propositions émises par le Conseil d’Etat dans son rapport sur les "Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité" : le Conseil propose de supprimer l’interdiction générale de la publicité pour poser un principe de libre communication des informations par les praticiens au public "sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel".

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Cet article a été publié dans notre Lettre Propriétés Intellectuelles de mai 2019. Découvrez les autres articles de cette lettre.

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