LBO : mauvais procès pour vraie plus-value (2ème partie)

La seule qualité de dirigeant ou même de salarié de la société cible ne suffit pas à qualifier de revenu d’activité l’enrichissement appréhendé par les managers dans le cadre d’une opération de LBO (cf. 1ère partie). La pratique des contrôles fiscaux s’attache pourtant à faire prévaloir cette qualification au travers d’une analyse dudit gain, dans ses modalités de constitution et/ou de répartition. Cette approche demeure le plus souvent trop partielle pour emporter la conviction. C’est dans ce contexte peu satisfaisant que se joue (et parfois se négocie) le sort de plus-values chèrement acquises.

1. De la juste analyse des structurations juridique et financière des LBO

Outre l’argument tiré de la dualité du statut « manager - investisseur », les rectifications s’emploient à caractériser l’existence d’un « avantage » alloué aux managers au travers de l’analyse des conditions juridiques et/ou financières de l’acquisition et de la cession des droits sociaux : prix d’acquisition minoré, prix de vente de « convenance », insuffisance ou absence de risque financier en regard du gain litigieux, partage inégalitaire du profit, etc….

1.1. S’agissant du juste prix d’acquisition, les services vérificateurs fondent traditionnellement leur démonstration sur la doctrine administrative(1) commentant les mécanismes offrant à des dirigeants « la possibilité d’acheter ou/et de revendre dans des conditions préférentielles fixées d’avance des titres d’une société ». Si le constat effectif de telles circonstances est certes de nature à justifier des requalifications, l’application des principes énoncés par cette doctrine appelle en pratique de sérieuses réserves.

De manière générale, c’est par une sorte d’évaluation « à rebours » (en partant du prix de cession des titres concernés) que l’administration croit pouvoir déduire le juste prix d’acquisition. Dans cette analyse a posteriori, tout écart significatif est suspect, supposé receler un «avantage» à l’entrée, a fortiori si l’intervalle de temps qui sépare l’acquisition et la cession est court. Or, l’administration oublie souvent de tenir compte d’événements objectifs (restructuration de la société cible, évolution du marché, évolution de la concurrence…), survenus entre l’acquisition et la cession des titres, qui apportent un surcroît de rentabilité et donc de valeur à l’entreprise. En outre, il arrive que parfois, même indépendamment de ce type de circonstances et peu de temps après la mise en œuvre du LBO, une sortie au profit d’un «industriel» intervienne pour un prix déconnecté de la valeur qui résulterait de l’application des méthodes «traditionnelles» d’évaluation des entreprises (le fameux «juste prix» des experts), ceci en raison de considérations « subjectives » qui déterminent un prix «stratégique», lié par exemple à la conquête de parts de marché. Le « loto du chanceux » ne condamne pas le gagnant à être privé du régime des plus-values !

Les griefs de l’administration paraissent spécialement irréalistes quand les managers sont les seuls acteurs de l’opération de reprise et que « l’avantage » (prix minoré ou de convenance) est supposé leur avoir été consenti par un vendeur qui ne partage avec eux aucune espèce de communauté d’intérêts.

Dans les LBO «montés» avec des partenaires financiers, la démonstration par l’administration d’une minoration volontaire du prix d’acquisition des supports d’investissement (consentie cette fois-ci non par le vendeur mais par lesdits partenaires) s’avère d’autant plus incertaine que la cible n’est pas cotée et que les composantes juridiques et financières de l’opération, seraient-elles parfaitement équilibrées, rendent sa lecture complexe.

1.2 S’agissant du risque financier supposé assortir le LBO, l’administration invoque régulièrement un jugement du TA de Cergy Pontoise(2). Cette décision d’espèce, caricaturale (le dirigeant, qui n’avait pas décaissé le prix d’achat de ses titres, bénéficiait de surcroît d’une garantie de liquidité et de prix de rachat), confirme certes que l’absence d’investissement réel en capital et d’aléa financier est de nature à justifier la requalification d’une plus-value en BNC. Pour autant, une telle situation est parfaitement étrangère aux opérations dans lesquelles, par exemple :

• l’investissement financier des managers est significatif (de l’ordre de 12 à 18 mois de salaire brut) ;
• le prix d’acquisition résultant d’une procédure du type appel d’offres, bien que faible, traduit néanmoins un prix de pleine concurrence, ou encore ce prix est dérisoire s’agissant d’une entreprise en difficulté reprise à l’euro symbolique à la barre du tribunal : le caractère aléatoire d’une opération de reprise ne s’apprécie pas qu’à l’aune du prix de revient des titres, et la modicité de celui-ci ne saurait par construction exclure l’enrichissement réalisé de la cédule des plus-values sur titres.

1.3 S’agissant des conditions de partage différencié du prix de cession, la démonstration de l’administration montre des limites certaines. Ainsi dans la situation courante où la dette du holding de reprise est structurée notamment au moyen d’OC dont la conversion ou non conversion est fonction d’un certain niveau de TRI obtenu par les financiers, l’administration considère que « le risque d’actionnaire, qui est consubstantiel à la notion de plus-value, n’existe pas pour la partie du gain réalisé sous la forme d’une rétrocession de plus-value » (soit à hauteur du capital non dilué).

Or, c’est parce que ce mode de structuration confère aux financiers des prérogatives spécifiques : service d’un revenu fixe préciputaire, faculté de reprendre le contrôle stratégique et opérationnel de la cible, remboursement prioritaire en cas de liquidation judiciaire…, que ceux-ci acceptent un partage différencié du gain au-delà d’un certain niveau de profit. En s’arcboutant sur la stricte corrélation proportionnelle du profit et de l’investissement, l’administration méconnaît en définitive l’entière portée des outils juridiques et financiers des LBO. Lorsque le gain de l’un est subordonné à l’enrichissement prioritaire de l’autre, il est économiquement logique et légitime que la mise du premier soit moindre que celle du second …

2. Un mauvais accord vaut-il mieux qu’un bon procès ?

Telle semble être, trop souvent, la stratégie des services vérificateurs qui, « magnanimes », recherchent des solutions négociées, sachant leurs prétentions exposées à la censure du juge de l’impôt.

Chasse gardée jusqu’à une époque récente des brigades de vérification de fiscalité personnelle (et notamment de la Direction Nationale des Vérifications de Situations Fiscales -DNVSF- s’agissant de dossiers significatifs), le contrôle fiscal du LBO a élargi son tour table ; s’y sont plus récemment invités, à la faveur du contrôle des sociétés cibles de LBO, les services de vérification des entreprises.

Moins rompues que leurs homologues à l’ingénierie financière et juridique qui préside à l’économie des LBO, les brigades de fiscalité professionnelle proposent des rectifications dont l’argumentation technique s’avère particulièrement sommaire et contestable, et qui méconnaissent totalement le courant de jurisprudence évoqué en première partie de cet article (Paroles d'experts du 27 décembre 2010), aussi bien que la « doctrine » des précédentes brigades de vérification.

En pratique, on déplorera que le débat contradictoire supposé se nouer à l’occasion du contrôle prenne la forme de tractations à l’issue desquelles l’« offre» faite au contribuable se limite en définitive à taxer la plus-value en salaires plutôt qu’en BNC, à l’effet de lui épargner la majoration d’assiette de 25% applicable à ce type de requalification, et à consentir un effort sur le niveau de pénalités pour « manquement délibéré » infligées à ce stade sans le moindre contrôle juridictionnel. Ce type de négociation réalisée sous la menace de rectifications lourdement majorées, si elle satisfait aux impératifs budgétaires assignés aux services de contrôle, fait bien peu de cas de la réalité du droit, et ne peut se concevoir que dans des hypothèses spécifiques d’intentions frauduleuses manifestes.

Le summum se rencontre lorsque les titres « litigieux » ont été logés dans un PEA : la requalification est alors engagée sur le fondement de la procédure de l’abus de droit et sous la sanction de 80% qui la caractérise. Pourtant, ainsi que l’illustre l’un des plus récents avis du Comité de l’Abus de Droit Fiscal (n°2010-02), un gain de 20 fois la mise réalisé « tambour battant » (un an et demi) ne témoigne pas « nécessairement » d’un abus, lorsqu’il est le fruit conjugué d’une restructuration industrielle bien menée, d’une heureuse augmentation conjoncturelle des multiples de marché, et d’une sortie en bloc qui élimine l’application de précédentes décotes et ce, alors même que les managers ont obtenu un prix « différencié » supérieur de 15% à celui des financiers ...

1 Inst. 12 mais 1995, BODGI 5 F 9-95

2 TA Cergy Pontoise 7 juillet 2006, n° 01-3868, Bandeville

Olivier de Saint Chaffray et Luc Jaillais, avocats associés

Article paru dans la revue Option Finance du 29 novembre 2010