Le dirigeant surendetté : les apports de la LME

Un des objectifs de la loi de modernisation de l'économie (LME), du 4 août 2008, est de dynamiser le secteur des PME, de faciliter leur crédit et donc, notamment, d'améliorer le statut des chefs d'entreprise, y compris lorsqu'ils ont constitué une société. Est visée en particulier l'hypothèse classique qui voit la banque subordonner l'octroi d'un concours à la société, à l'engagement du dirigeant de cautionner son remboursement. Lorsque la banque demande à la caution de s'exécuter, les conséquences financières peuvent s'avérer assez désastreuses pour le dirigeant qui risque d'y perdre l'intégralité de son patrimoine personnel.

Sans doute existe-t-il différents moyens de défense dont la caution peut se saisir pour résister à la demande de la banque. Mais lorsqu'aucun d'entre eux n'est susceptible d'être actionné, le dirigeant caution peut-il, en désespoir de cause, demander l'application de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel ?

Toute la difficulté naît de ce que le dispositif de surendettement ne peut être mis en oeuvre que pour des dettes « non professionnelles », lorsque le débiteur, de bonne foi, n'est pas en mesure d'y faire face. Mais la dette d'une caution qui garantit une dette professionnelle (la dette d'une société par exemple) a-t-elle une nature professionnelle ? C'est sur ce point précis que notre droit a évolué progressivement jusqu'à la LME qui apparaît ainsi comme un point d'aboutissement.

Initialement, la jurisprudence considérait que le caractère « professionnel » de la dette de la caution ne dépendait pas de la nature de la dette cautionnée, mais seulement du point de savoir si la caution retirait de son engagement un intérêt patrimonial. C'est ainsi qu'avait été admis au bénéfice de la procédure de surendettement un père qui s'était porté caution solidaire de son fils acquéreur d'une entreprise.

Une première et importante évolution est intervenue avec la loi du 1er août 2003. Le texte a posé en principe que la caution dont le surendettement résulte de la réalisation d'un engagement consenti au soutien d'une activité professionnelle, est éligible à la procédure de traitement du surendettement. Seule subsistait une exclusion à l'encontre de la caution qui était, en droit ou en fait, dirigeant de l'entreprise cautionnée.

C'est cette dernière restriction que vient gommer la LME. Il en résulte que, désormais, le dirigeant (personne physique) qui s'est porté caution des dettes de sa société pourra bénéficier des procédures de surendettement, quand bien même ce cautionnement pourrait être considéré comme ayant un caractère professionnel. Seule exigence maintenue, mais qui vaut en réalité pour toute personne qui demande l'ouverture de ces procédures : la caution doit être de bonne foi (art. L. 330-1, al. 2, nouveau du C. consommation).

Cette bonne foi sera présumée, en ce sens que ce sera à celui qui conteste la demande du dirigeant-caution tendant à l'ouverture d'un surendettement d'établir la mauvaise foi de celui-ci. On peut toutefois se demander si, en l'occurrence, la mauvaise foi ne prendra pas seulement en considération son comportement en tant que caution, mais aussi, peut-être surtout, son action à la tête de l'entreprise (faute de gestion évidente, dissimulation d'éléments à la banque créancière de nature à influer sur sa décision de consentir le crédit cautionné...).

Article paru dans la revue Option Finance l5 septembre 2008


Authors:

Arnaud Reygrobellet, Of Counsel