Le décret du 13 février 2019 finalise le nouveau régime applicable à l’exécution, par le producteur ou le consommateur d’électricité, de travaux de raccordement des ouvrages liés à son installation. Si ce décret était attendu depuis la parution de la loi ESSOC, il est loin de répondre à toutes les interrogations.
Les contraintes légales fixées à cette "délégation" de maîtrise d’ouvrage
Modifié par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance (ESSOC), l’article L.342-2 du Code de l’énergie prévoit la possibilité pour un producteur ou un consommateur de faire exécuter, à ses frais et sous sa responsabilité, les travaux de raccordement des ouvrages dédiés à son installation. Il doit toutefois recourir à une entreprise agréée par le maître d’ouvrage – c’est-à-dire le gestionnaire du réseau public de transport ou le gestionnaire du réseau public de distribution, selon le cas – et respecter un cahier des charges établi par le même maître d’ouvrage.
Ce dispositif était auparavant limité aux producteurs, soumis à l’accord préalable du gestionnaire de réseau et surtout dépourvu de dispositions réglementaires d’application.
Les difficultés à mettre en place une "maîtrise d’ouvrage déléguée" en matière de raccordement
La complexité de cette "maîtrise d’ouvrage déléguée", comme la nomme la Commission de régulation de l’énergie (CRE), est apparue lors de la préparation par RTE et de l’approbation par la CRE, dans sa délibération n° 2018-015 en date du 1er février 2018, des conditions particulières "réalisation et financement des ouvrages de raccordement" de la convention de raccordement des installations éoliennes en mer attribuées par appel d’offres avant le 1er janvier 2015 (soit les deux premiers appels d’offres).
Un nouveau modèle de conditions particulières a été approuvé par le régulateur pour ces six premiers parcs éoliens en mer par la délibération n° 2018-227 du 8 novembre 2018, qui a suppléé l’absence de texte réglementaire. La CRE a dû en effet tirer les conséquences du choix effectué par le législateur, à l’article 58 § V de la loi ESSOC, d’un financement des ouvrages de raccordement de ces installations par RTE, à l’instar de ce qui avait été décidé dans l’intervalle pour les futurs parcs éoliens en mer (à partir du 3e appel d’offres) par l’article 15 de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017, disposition codifiée à l’article L. 342-7 du Code de l’énergie, tout en offrant une solution alternative aux producteurs et à leurs prêteurs en cas de difficulté durable éprouvée par RTE à réaliser ces travaux.
Le décret précisant le régime du raccordement, et les difficultés soulevées
Ainsi modifiées à partir d’une hypothèse spécifique, les dispositions de l’article L.342-2 du Code de l’énergie sont enfin précisées par le décret n° 2019-97 du 13 février 2019, qui va bien au-delà des éventuels problèmes de raccordement des parcs éoliens en mer, puisqu’il concerne tous les utilisateurs de réseaux publics d’électricité, peut-être même à tous les stades du raccordement.
Ce texte a fait l’objet d’un avis critique de la CRE en date du 24 janvier 2019, qui n’a été que très partiellement suivi par le Premier ministre.
La question du périmètre des ouvrages dédiés
Sur ce point, la CRE conseillait de renvoyer à la définition du branchement fixée à l’article D.342-1 du Code de l’énergie et surtout de restreindre la définition des autres ouvrages dédiés, afin d’exclure les ouvrages de renforcement, qui ont, par définition, vocation à desservir plusieurs utilisateurs. Elle n’a pas été écoutée.
De même, bien que le régulateur ait regretté l’absence de référence à la maîtrise d’ouvrage des autorités organisatrices de la distribution d’électricité en régime rural, le dispositif continue de s’appliquer uniquement aux raccordements effectués par les concessionnaires de réseaux publics. Le décret respecte, sur ce point, les termes de la loi. Ceci dit, malgré la difficulté née des règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, il est permis de s’interroger sur le respect, par le législateur, du principe d’égalité devant la loi entre les utilisateurs des réseaux publics.
La problématique de la qualification de mandat
La CRE a ensuite relevé que le contrat, auquel est annexé un cahier des charges, passé entre le gestionnaire de réseaux et l’utilisateur qui demande à exercer la maîtrise d’ouvrage, est qualifié de mandat. Les modèles de contrat de mandat et de cahier des charges doivent être établis par les gestionnaires de réseaux et soumis pour approbation à la CRE dans un délai de trois mois suivant l’entrée en vigueur du décret – soit au plus tard le 16 mai 2019. Si la CRE a regretté que ces modèles doivent être établis si rapidement et ne soient pas intégrés dans la documentation technique de référence (DTR) des gestionnaires de réseaux, sa principale critique portait sur la qualification de mandat.
Or, d’une part, elle n’avait pas formulé d’observations à cet égard quand elle a approuvé, à deux reprises, les conditions particulières "réalisation et financement des ouvrages de raccordement" de la convention de raccordement des installations éoliennes en mer attribuées par appel d’offres avant le 1er janvier 2015. C’est pourtant à cette occasion que cette qualification a été arrêtée pour la première fois, dans l’hypothèse particulière où RTE ne parviendrait pas à réaliser le raccordement dans les délais et où le producteur déciderait alors de se substituer au gestionnaire de réseau. D’autre part, il n’existe pas de "contrat de mandat standard" et les articles 1991 et 1992 du Code civil imputent au mandataire la responsabilité de sa gestion.
Dans tous les cas, la qualification de mandat est justifiée par le fait que les ouvrages de raccordement ont vocation à entrer immédiatement, selon le cas, dans le réseau public de transport (dont RTE est propriétaire et qu’il a seul le droit d’exploiter en vertu d’un monopole à la fois légal et constitutionnel) ou de distribution (ce sont des biens de retour de la concession). Cette exigence légale explique l’agrément des entreprises et le cahier des charges, mais elle conduit également à ce que ce soit le gestionnaire du réseau qui procède à la réception des ouvrages et qui bénéficie des garanties légales que confèrent au maître d’ouvrage les articles 1792 et s. du Code civil. Le mandat permet encore d’écarter, pour le producteur ou le consommateur, la qualification de constructeur (article D.342-2-5 nouveau du Code de l’énergie).
En revanche, il est exact que les modèles de contrats de mandat annexés aux conditions particulières "réalisation et financement des ouvrages de raccordement", applicables – sur la décision du producteur - aux six premiers projets éoliens en mer, dérogent au principe posé au second alinéa de l’article 1992 du Code civil. En effet la responsabilité du producteur n’est en rien atténuée par la gratuité du mandat, ni même en considération du fait qu’il finance alors le raccordement à fonds perdus.
Sur ce dernier point, le décret s’écarte de ces conditions particulières propres à l’éolien en mer, puisque le financement du raccordement continue de reposer sur le tarif d’utilisation des réseaux publics - le TURPE -, modulo l’application du taux de réfaction de droit commun pour les consommateurs et les règles de mutualisation applicables aux producteurs d’énergie d’origine renouvelable.
La répartition de la charge financière
Ensuite, le régulateur demandait que la répartition de la charge financière soit fondée sur les coûts évités pour le gestionnaire de réseau, de façon à ne pas faire supporter deux fois les mêmes charges par le TURPE : les auteurs du décret ont choisi d’atteindre le même résultat en plafonnant la réfaction au montant figurant la proposition technique et financière (PTF). Inversement, la CRE n’a pas été écoutée en ce qui concerne les prestations de maintenance : si elles sont intégrées dans les missions confiées à l’utilisateur du réseau public, elles sont à la charge du gestionnaire, c’est-à-dire financées par le TURPE.
La CRE a en revanche été entendue sur un dernier point : le demandeur supporte les coûts échoués liés au raccordement dans l’hypothèse où il ne met pas en service son installation.
Conclusion
Il reste à voir si ce dispositif, ainsi rendu opératoire dans le champ du droit commun, reçoit effectivement application, étant entendu que, dans le cadre des projets de parcs éoliens en mer, il ne constitue qu’une solution d’ultime recours.
Loi ESSOC : publication du décret sur la "maîtrise d’ouvrage déléguée" des travaux de raccordement
Le décret du 13 février 2019 finalise le nouveau régime applicable à l’exécution, par le producteur ou le consommateur d’électricité, de travaux de raccordement des ouvrages liés à son installation. Si ce décret était attendu depuis la parution de la loi ESSOC, il est loin de répondre à toutes les interrogations.
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