Maladie et indemnité de licenciement : détermination du salaire de référence

Cass. soc., 23 mai 2017, n° 15-22.223

Aux termes de l’article R. 1234-4 du Code du travail, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne des 12 derniers mois de salaire, soit celle des 3 derniers mois.

La fixation de l'assiette de calcul de l'indemnité légale de licenciement à la moyenne des salaires des 12 ou des 3 derniers mois de présence du salarié antérieurs à la fin du contrat de travail, a pour objectif d'englober dans cette assiette les rémunérations à périodicité supérieure au mois, afin de déterminer un salaire mensuel moyen de référence, qui permet ensuite de calculer l'indemnité de licenciement.

Mais que se passe–t-il lorsque le salarié a été absent pour maladie pendant la période de référence ? Doit-on reconstituer le salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé ? Doit-on effectuer le calcul sur les seuls salaires effectivement versés pendant la période de 12 mois ou de 3 mois précédant le licenciement ou encore faut-il remonter dans le temps jusqu’à trouver le nombre de mois nécessaires à la détermination de ce salaire moyen ?

Les textes sont muets sur le sujet. La jurisprudence sur cette question, bien que peu abondante, a toutefois apporté des précisions sur les modalités de calcul du salaire moyen de référence dans une telle situation. Par une décision rendue en 1994, la chambre sociale a décidé que l’employeur ne pouvait déduire des rémunérations à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement celles correspondant à des périodes de suspension du contrat de travail incluses dans la période de référence servant de base à ce calcul (Cass. soc., 6 décembre 1994, n° 93-42.829). Puis, réitérant une solution ancienne (Cass. soc., 13 juin 1979, n° 77-41.664), la Cour de cassation a précisé que, lorsque le salarié a été absent pour maladie au cours de la période de référence, l’employeur ne peut se contenter de retenir les seules indemnités complémentaires versées au salarié pour calculer le salaire de référence mais doit également prendre en compte les indemnités journalières perçues (Cass. soc., 26 septembre 2007, n° 06-44.584) et doit calculer l’indemnité de licenciement sur la base du salaire qui aurait été perçu par le salarié s’il n’avait pas été en arrêt maladie, c’est-à-dire sur le salaire reconstitué (Cass. soc., 22 mars 2006, n° 04-46.025).

Par un arrêt du 23 mai 2017, la Cour de cassation revient sur cette solution. En l’espèce, une salariée licenciée après une absence pour maladie avait saisi la juridiction prud’homale d’une demande de complément d’indemnité de licenciement. La chambre sociale censure la décision des juges du fond qui, pour débouter la salariée de sa demande, avaient retenu qu’en l’absence de dispositions conventionnelles le prévoyant, elle ne pouvait prétendre à ce que l’indemnité soit calculée sur la base des salaires qu’elle aurait perçus si son contrat n’avait pas été suspendu, alors que le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des 12 ou des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail de pour maladie (Cass. soc., 23 mai 2017 n° 15-22.223).

Cette décision s’appuie sur l’article L. 1132-1 du Code du travail qui interdit toute mesure discriminatoire prise à l’encontre d’un salarié en raison de son état de santé. Or, la prise en compte de la période de maladie dans la période servant à la détermination du salaire moyen de référence pour le calcul de l’indemnité de licenciement est susceptible d’induire des effets négatifs sur la rémunération et d’être alors défavorable au salarié. Elle s’appuie également sur la lettre de l’article L. 1234-9 qui fait référence à « la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail ».

Dans la mesure où cette solution générale tend à prévenir d’éventuelles discriminations en raison de l’état de santé, on peut estimer qu’elle s’applique à l’indemnité légale de licenciement comme à l’indemnité conventionnelle de licenciement. Ainsi, même dans le cas où la convention collective aurait prévu d’autres règles de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement en cas de suspension du contrat de travail pour maladie, telle qu’une reconstitution du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé, il y aurait lieu désormais de calculer l’indemnité conventionnelle de licenciement sur la base du salaire de référence des 12 ou des 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail.