Aanbestedingsregels voor de nutssectoren

Het voorstel 2011/0439 (COD) van de Europese Commissie voor een nieuwe richtlijn dient ter vervanging van de richtlijn 2004/17/EG, voorheen op nationaal niveau geïmplementeerd in het Bass en thans opgenomen in hoofdstuk 3 van de Aanbestedingswet.

De belangrijkste reden om destijds een speciale richtlijn met aanbestedingsregels voor nutssectoren te ontwerpen, was gelegen in het gesloten karakter van de “speciale markten” waarop de exploitanten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten zich begeven. In deze markten bestond te weinig concurrentiedruk om zonder regulering een niet-discriminatoire en transparantie inkoopprocedure te kunnen garanderen.

Ondanks de liberalisering van veel van de speciale sectoren (zowel op Europees als op nationaal niveau), is ook nu nog geen sprake van voldoende concurrentie, aldus de Europese Commissie. De Europese Commissie baseert zich hierbij op antwoorden van belanghebbenden op aan hen in dit kader voorgelegde vragen; het zogenaamde Groenboek, en concludeert dat het reguleren van aanbestedingsregels voor de speciale sectoren nog steeds relevant is.

Voorgestelde wijzigingen
De belangrijkste wijzigingen zijn evenals in het voorstel voor de klassieke richtlijn (zie voorstel (2011/0438 (COD) ter vervanging van richtlijn 2004/18/EG) onderverdeeld in de volgende categorieën:

1. vereenvoudiging en flexibilisering van de aanbestedingsprocedures;
2. strategisch gebruik van overheidsopdracht bij nieuwe uitdagingen;
3. betere toegang tot de makt voor kleine, middelgrote of startende ondernemingen;
4. deugdelijke procedures; en
5. deugdelijk bestuur.

Wij bespreken hier kort de belangrijkste wijzingen van het voorstel ten opzichte van richtlijn 2004/17/EG. De wijzigingen die overeenkomen met de wijzigingen voor de klassieke richtlijn, zoals de verkorting van termijnen, de afschaffing van het onderscheid tussen A- en B- diensten, de introductie van het innovatiepartnerschap en de wijzigingen ten behoeve van het bevorderen van elektronisch aanbesteden, laten wij hier verder buiten beschouwing.

Reikwijdte en toepassingsgebied
De reikwijdte van de richtlijn is neergelegd in artikel 2 tot en met 5. Doel is het toepassingsgebied te verduidelijken en af te bakenen. Om dit doel te realiseren is een aantal begrippen geherdefinieerd in het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (zie artikel 2).

Het toepassingsgebied van de richtlijn is weinig veranderd (zie artikel 11). Alleen het exploratie van gas en aardolie vallen niet langer onder het toepassingsgebied. Reden hiervoor is dat op deze markten volgens de Commissie (anders dan eerst) nu wel voldoende concurrentiedruk aanwezig is om een niet-discriminatoire en transparante inkoopprocedure te kunnen garanderen.

Bijzondere of uitsluitende rechten
De definitie van bijzondere of uitsluitende rechten is in het voorstel niet gewijzigd.

In artikel 4, eerste lid is bepaald voor welke entiteiten de richtlijn geldt. Het betreft:

1. aanbestedende diensten of overheidsbedrijven die één van de activiteiten zoals genoemd in de artikelen 2 tot en met 5 uitoefenen; en
2. indien sprake is van entiteiten die geen aanbestedende diensten of overheidsbedrijven zijn, maar zij wel een van de in de artikelen 5 tot en met 11 bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen én zij bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hen door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.

In het voorstel (zie artikel 4, derde lid) is nieuw de bepaling dat indien sprake is van (bijzondere of uitsluitende) rechten die aan een entiteit zijn verleend op basis van een procedure waarin passende publiciteit is verzekerd en waarin bij het verlenen van deze rechten objectieve criteria zijn gehanteerd, deze rechten niet kwalificeren als bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van deze richtlijn. Met andere woorden: indien een aanbestedingsprocedure met voorafgaande bekendmaking/oproep tot mededinging wordt georganiseerd conform desbetreffende toepasselijk richtlijn, vallen deze entiteiten buiten het toepassingsbereik van deze richtlijn.

Vrijstellingen
Een aantal vrijstellingen (zie de artikelen 27 en 28) is herzien en verduidelijkt. Het gaat om vrijstellingen voor opdrachten waarvan kan worden aangetoond dat in de toepasselijke markt(en) sprake is van voldoende concurrentiedruk (zie voor de huidige procedure artikel 3.121 Aanbestedingswet). In artikel 27 is het geografische toepassingsgebied verduidelijkt en afgebakend in lid 2. De procedure is nader omschreven in artikel 28, dat in grote lijnen overeenkomt met het huidige artikel 30.

Raamovereenkomsten
In de huidige richtlijn 2004/17 is de maximale duur van raamovereenkomsten niet beperkt. In het eerste voorstel voor de nieuwe richtlijn was opgenomen om de duur – net als voor raamovereenkomsten onder de klassieke richtlijn – te beperken tot vier jaar. In het huidige voorstel is dit opgerekt naar acht jaar, behalve als sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een langere duur rechtvaardigen. Net als in het voorstel voor de klassieke richtlijn wordt voorzien in voorwaarden voor minicompetitie tussen de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst.

Wijziging van overeenkomsten
In het voorstel voor de richtlijn nutssectoren is in artikel 82, beschreven op welke wijze overeenkomsten gedurende de looptijd kunnen worden gewijzigd, zonder dat het nodig is een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren. Dit artikel komt grotendeels overeen met artikel 72 van het voorstel voor de klassieke richtlijn. Opvallend is evenwel dat, anders dan in het voorstel voor de klassieke richtlijn, in dit voorstel niet de voorwaarde wordt gesteld dat een prijsverhoging niet meer mag bedragen dan 50 % van de waarde van het originele contract. De vraag is of deze afwijking ten opzichte van het voorstel voor de klassieke richtlijn bewust is opgenomen of dat dit uiteindelijk nog gelijk zal worden getrokken.

Inwerkingtreding
Het voorstel wordt naar verwachting op 14 januari 2014 aangenomen door het Europees Parlement. Lidstaten hebben vervolgens 24 maanden de tijd om de nieuwe richtlijn te implementeren.