Home / Publicaties / Banken opgelet: Verzwaarde onderzoeksplicht bij het...

Banken opgelet: Verzwaarde onderzoeksplicht bij het verkrijgen van extra zekerheid van bedrijven in moeilijkheden

09/02/2010

Banken moeten voorzichtig zijn bij het verstrekken van aanvullend krediet tegen zekerheid aan bedrijven in financiële moeilijkheden.

De curator kan het rechtsmiddel van de actio pauliana inroepen om rechtshandelingen die zijn verricht voorafgaand aan het faillissement en ten gevolge waarvan crediteuren zijn benadeeld, te vernietigen. Bij rechtshandelingen die zijn verricht zonder dat daartoe een verplichting voor de schuldenaar bestond, is voor een succesvol beroep op de actio pauliana vereist dat de schuldenaar én degene met of jegens wie de rechtshandeling is verricht, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Bij zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld wordt voornoemde wetenschap vermoed te bestaan. In dat geval ligt het op de weg van de bank om tegenbewijs te leveren.

In het verleden is door sommigen wel verdedigd dat van benadeling geen sprake zou zijn indien met het nieuwe krediet enkele schuldeisers werden voldaan. Dat had immers geen invloed op het vermogen van de schuldenaar. De Hoge Raad oordeelde echter in 2005 (in de zaak ABN AMRO/Van Dooren II) dat een schuldenaar die met een aan hem verleend krediet een van zijn schuldeisers voldoet, een verhoging van zijn schuld aan de bank bewerkstelligt met eenzelfde bedrag. In dat geval ontstaat weliswaar geen verandering in de totale schuldenlast, echter worden de resterende schuldeisers niet met concurrente medeschuldeisers geconfronteerd, maar met de bank als preferente medeschuldeiser, gelet op de zekerheden die in het algemeen aan de banken zijn verstrekt. Voor hen zal er daardoor minder overblijven, omdat de bank zich kan verhalen op de gestelde zekerheid.

Op 22 december 2009 heeft de Hoge Raad voor de derde keer arrest gewezen in de zich al jaren voortslepende procedures tussen ABN AMRO en mr. Van Dooren. Ten aanzien van het bestaan van wetenschap van benadeling heeft de Hoge Raad in dit arrest bepaald dat daarvan sprake is 'indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid [voor de schuldenaar én degene met of jegens wie de rechtshandeling is verricht] waren te voorzien'. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat van benadeling van schuldeisers ook sprake is indien de schuldenaar de extra kredietruimte uitsluitend aanwendt voor betalingen aan preferente schuldeisers. Die betalingen laten namelijk onverlet dat andere preferente schuldeisers, van hogere of gelijke rang, die onbetaald zijn gebleven, nadeel ondervinden doordat minder verhaalsobjecten beschikbaar zijn.

In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad ten aanzien van de voor banken geldende onderzoeksplicht het volgende overwogen: een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, dient de beschikbare financiële gegevens te analyseren, met het oog op de vraag of een faillissement of een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien.

Gevolgen voor herstructureringspraktijk
Op grond van het arrest van de Hoge Raad rust op een bank, die aanvullend krediet (met extra zekerheden) wenst te verstrekken aan een onderneming in financiële problemen, een ver(der)gaande onderzoeksplicht. Een kredietverstrekker mag geen aanvullende zekerheden eisen voor (aanvullend) krediet, indien op dat moment uit de financiële gegevens blijkt dat een faillissement van deze onderneming redelijkerwijs valt te verwachten. Indien de bank desondanks aanvullende zekerheden accepteert, bestaat het risico dat een curator de verstrekking daarvan met een succesvol beroep op de Actio Pauliana vernietigt.

Naar verwachting zijn de gevolgen van deze uitspraak voor de herstructureringspraktijk verstrekkend. Banken zullen naar verwachting minder snel bereid zijn mee te werken aan herstructurering van een noodlijdende onderneming. Banken zullen willen voorkomen dat een curator de vernietiging van de kredietverstrekking en verkregen zekerheden kan inroepen. De (zekerheids)positie van banken lijkt hierdoor te zijn beperkt. Het gevolg van een terughoudender beleid van banken bij kredietverstrekking zal zijn dat minder noodlijdende ondernemingen door middel van herstructurering een faillissement kunnen afwenden. Hierdoor zal het aantal faillissement mogelijk toenemen.

Conclusie
De vraag is hoe de praktijk zal omgaan met deze aangescherpte invulling van het vereiste van 'wetenschap van benadeling'. Mogelijk zullen banken hun (algemene) kredietvoorwaarden in dié zin uitleggen respectievelijk zo aanpassen dat het verstrekken van (aanvullend) krediet tegen aanvullende zekerheden kan worden aangemerkt als een rechtshandeling waartoe de schuldenaar verplicht was. (In ieder geval een grote bank had naar aanleiding van de eerdere uitspraken van Hoge Raad in de zaak ABN AMRO/Van Dooren haar algemene voorwaarden al aangepast.) Voor verplicht verrichte rechtshandelingen geldt namelijk een ander pauliana-regime, waarbij alleen dan vernietiging door een curator mogelijk is, indien het faillissement ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling daadwerkelijk was aangevraagd en de bank daarmee bekend was, dan wel indien de rechtshandeling het gevolg is van 'bedrieglijk overleg' tussen bank en debiteur. Daarvan zal in de praktijk veel minder snel sprake zijn.

Auteurs

Daphne Castelijns