Beoordeling kwaliteit aangeboden personeel onder voorwaarden toegestaan als EMVI-criterium

Het Europese Hof van Justitie ("HvJ EU") heeft bij arrest van 26 maart 2015 geoordeeld dat het (onder voorwaarden) is toegestaan een EMVI-criterium te hanteren waarbij de kwaliteit wordt beoordeeld van het door de inschrijvers aangeboden team dat de opdracht zal uitvoeren (zaak C-601/13). Dat is het geval, als de professionele kwaliteit van dat team een wezenlijk kenmerk is van de inschrijving en (dus) verband houdt met het voorwerp van de opdracht, wat aan de orde kan zijn bij intellectuele dienstverlening. Aan de orde was het volgende.

Een Portugese aanbestedende dienst, Nersant, had een aanbesteding georganiseerd voor opleidings- en adviesdiensten. De aankondiging van de opdracht vermeldde als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij 40% van de score werd bepaald door de beoordeling van de kwaliteit van het team. Bij deze beoordeling zou rekening worden gehouden met de samenstelling van het team en de aangetoonde ervaring en curricula van de leden.

Onder meer Ambisig en Iberscal schreven in, waarna Nersant bekend maakte dat Iberscal op de eerste plaats was geëindigd. Ambisig maakte bezwaar en stelde dat Nersant ten onrechte de kwaliteit van het team als EMVI-criterium had gehanteerd.

De verwijzende rechter wendde zich tot het HvJ EU, omdat hij een tegenstrijdigheid zag tussen enerzijds het Europese Lianakis-arrest en anderzijds het gegeven dat de kwaliteit als EMVI-criterium kan worden gehanteerd (wat in verband kan worden gebracht met de samenstelling van het team dat de overeenkomst zal uitvoeren). Om het geheugen op te frissen: in het Lianakis-arrest overwoog het HvJ EU dat geen EMVI-criteria gehanteerd mogen worden die zien op de geschiktheid van de inschrijvers om de opdracht uit te voeren. Meer specifiek mogen geen EMVI-criteria worden gehanteerd die zien op de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting als ook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren. Aan de orde waren daar overigens onderzoeksdiensten.

Terug naar de aanbesteding van Nersant. In zijn arrest overweegt het HvJ EU dat het Lianakis-arrest niet uitsluit dat een aanbestedende dienst onder voorwaarden een EMVI-criterium toepast zoals in het geding aan de orde (beoordeling van het gepresenteerde team). Het Lianakis-arrest ging namelijk over personeel en ervaring van inschrijvers in het algemeen, terwijl het voorliggende criterium ziet op het specifieke team dat de opdracht concreet moet uitvoeren.

Voorts overweegt het HvJ EU dat richtlijn 2004/18/EU de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsmarge geeft ten aanzien van de "economisch meest voordelige inschrijving", omdat die moet worden bepaald "vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst" (art. 53). Daarbij moet worden nagegaan welke inschrijving "de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt", waardoor een groot belang wordt gehecht aan de kwaliteit. De EMVI-criteria zijn verder niet limitatief opgesomd in art. 53 van de richtlijn, zodat de aanbestedende dienst deze kan kiezen. Deze criteria mogen echter geen betrekking hebben op andere dan die strekken tot bepaling van de economisch voordeligste aanbieding en moeten (dus) verband houden met het voorwerp van de opdracht (zoals ook bevestigd in het Max Havelaar-arrest).

Het HvJ EU concludeert dat het voorliggende criterium (beoordeling van de kwaliteit van het team dat de opdracht zal uitvoeren), is toegestaan. De kwaliteit van de uitvoering van de opdracht kan immers op doorslaggevende wijze afhangen van de professionele waarde (de professionele ervaring en het opleidingsniveau) van degenen die de opdracht zullen uitvoeren. Dat zal met name het geval zijn als de opdracht betrekking heeft op intellectuele diensten van opleiding en adviesverlening. De professionele kwaliteit van het team dat de opdracht zal uitvoeren, kan dan immers een intrinsiek kenmerk zijn van de inschrijving en verband houden met het voorwerp van de opdracht.

Resumerend: het beoordelen van de kwaliteit van de inschrijver in algemene zin is niet toegestaan in het kader van de EMVI-criteria; daartoe dienen de geschiktheidseisen zoals geregeld in art. 2.90-2.97 Aanbestedingswet 2012. Wat wel mag, is het beoordelen van de kwaliteit van het specifieke team dat de concrete opdracht zal uitvoeren als EMVI-criterium. Vereist is daarvoor echter wel dat die kwaliteit een wezenlijk kenmerk is van de inschrijving en dus verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Bij andere opdrachten dan die voor intellectuele dienstverlening lijkt dat minder eenvoudig uit te leggen.