Einde van de 403 of toch niet?

Onlangs oordeelde de rechtbank Rotterdam dat een holdingvennootschap aansprakelijk was voor ca. € 1.5 miljoen aan schulden van een voormalige dochtervennootschap, waarvan zij bijna vijf jaar eerder (!) de aandelen aan een derde had overgedragen. Hoe kan dat? In deze bijdrage wordt die vraag beantwoord aan de hand van het juridisch kader rond de intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de (overblijvende) aansprakelijkheid. Conclusie: er zijn absolute do's & don'ts te volgen op straffe van aansprakelijkheid.

Algemeen
Aan de aansprakelijkheid van de consoliderende vennootschap voor schulden van dochtervennootschappen op grond van een afgegeven 403-verklaring kan een einde worden gemaakt. De aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon op grond van de 403-verklaring eindigt in beginsel door (i) het deponeren van een intrekkingsverklaring bij het handelsregister, (ii) het verstrijken van de einddatum in de 403-verklaring zelf of (iii) te fuseren met de dochtervennootschap waarvoor de 403-verklaring is afgegeven.

Voor schulden van de dochtervennootschap ontstaan ná intrekking of het verstrijken van de einddatum kunnen schuldeisers niet langer bij de consoliderende rechtspersoon aankloppen (hierna: 'nieuwe schulden'). Schulden ontstaan vóór intrekking of het verstrijken van de einddatum kunnen onverkort bij de consoliderende rechtspersoon worden geclaimd (hierna: 'oude schulden').

Derhalve blijft er nog aansprakelijkheid bestaan voor schulden van daarvoor, ondanks dat intrekking heeft plaatsgevonden of de einddatum in de 403-verklaring is verstreken..

Ook deze zogenaamde overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd. Daarvoor gelden de volgende strikte wettelijke voorwaarden: (i) de rechtspersoon waarvoor aansprakelijkheid is aanvaard, behoort niet langer tot de groep (dwz met aan het hoofd de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgegeven), (ii) een schriftelijke mededeling met het voornemen de aansprakelijkheid te beëindigen, heeft gedurende twee maanden bij het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven ter inzage gelegen, (iii) tenminste twee maanden zijn verlopen na aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar het voornemen voor beëindiging ter inzage ligt en (iv) de schuldeiser van de desbetreffende vordering heeft gedurende de periode van twee maanden geen verzet gedaan middels indiening van een verzoekschrift bij de bevoegde rechtbank. Uitsluitend als aan alle vier cumulatieve eisen is voldaan, eindigt de 'overblijvende aansprakelijkheid' (dus ook voor 'oude schulden'). Als ten aanzien van een of meer bepaalde schulden aan één van de vereisten niet is voldaan, blijft de aansprakelijkheid voor die schulden gehandhaafd.

Rechtbank Rotterdam
In een vrij recente zaak bij de rechtbank Rotterdam werd nog eens duidelijk hoe genadeloos dit regime in de praktijk kan werken:
In 2001 geeft Jones Lang LaSalle B.V. (hierna: 'JJL') ten aanzien van haar dochtervennootschap Jones Lang LaSalle Project & Development Services B.V. (hierna: 'de Vennootschap') een 403-verklaring af. In maart 2004 draagt JLL de aandelen in de Vennootschap over aan B.F. van de Bos Holding B.V. (hierna: 'Bos Holding'). De naam van de Vennootschap wordt daarbij gewijzigd. Vervolgens deponeert JLL pas in december 2008, ruim 4,5 jaar dus nadat de Vennootschap al niet meer tot dezelfde groep behoort, een intrekkingsverklaring. Gelijktijdig doet JLL de mededeling dat het voornemen bestaat de 'overblijvende aansprakelijkheid' voor schulden van de Vennootschap te beëindigen. De Vennootschap gaat in januari 2009 failliet.

Maar liefst 22 schuldeisers gaan tijdig in verzet tegen de voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. En die beëindiging sorteert dan ook ten aanzien van hen geen effect, omdat daarmee dus niet aan de vier hiervoor beschreven cumulatieve eisen voor beëindiging van aansprakelijkheid is voldaan.

JLL voert dan aan dat desondanks de schuldeisers zich niet onder de 403-verklaring op haar kunnen verhalen, omdat zij bekend waren met het feit dat tussen JLL en de Vennootschap al geruime tijd geen groepsband meer bestond, als gevolg van de overdracht van alle aandelen aan een derde reeds in 2004.
De rechtbank Rotterdam oordeelt, kort gezegd, dat bedoelde wetenschap geen reden geeft om van het wettelijke regime van beëindiging van aansprakelijkheid af te wijken. Beëindiging van de groepsband is slechts één van de eisen. Daarnaast biedt ook het karakter van de 403-verklaring, als een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling, geen ruimte. De rechtszekerheid brengt daarom, aldus de rechtbank, mee dat JLL aan de 403-verklaring is gebonden, totdat deze rechtsgeldig is ingetrokken respectievelijk, voor wat betreft de overblijvende aansprakelijkheid, is beëindigd.

De rechtbank overweegt dat niet is gebleken van omstandigheden die maken dat deze slotsom voor JLL naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Saillant detail is dat één van de schuldeisers een vennootschap betreft, die deel uitmaakt van de groep waartoe ook de vennootschap Bos Holding behoort, die de Vennootschap in 2004 heeft gekocht. Er worden dan dus intercompany-vorderingen geclaimd bij de voormalige moedervennootschap JLL. Ook dat maakt volgens de rechtbank geen verschil.

Commentaar
Er valt zeker wat voor te zeggen dat dit allemaal wel heel erg ver gaat en of ook in dit soort uitzonderingssituaties een strikte toepassing van het regime het rechtsgevoel wel bedient. Dit geldt in het bijzonder voor de intercompany-vorderingen. Het was in deze zaak namelijk wel duidelijk dat JLL in het kader van de verkoop van de Vennootschap simpelweg vergeten was om de 403-verklaring in te trekken. De rechtbank past evenwel gewoon 'recht toe recht aan' de wettelijke regeling toe en daar valt gezien eerdere jurisprudentie niet echt een speld tussen te krijgen.

Slotopmerkingen
Het mag duidelijk zijn dat hier een harde les wordt geleerd:
Ook voor schulden van een reeds lang verkochte dochtervennootschap kan onder een 403-verklaring worden geclaimd bij de consoliderende rechtspersoon, tenzij zonder voorbehoud aan de wettelijke vereisten voor intrekking en beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid is voldaan. Is dat niet gebeurd, dan kunnen schuldeisers onverkort rechtstreeks claimen bij de consoliderende rechtspersoon. De wettelijke verplichtingen om in te trekken en te beëindigen kunnen ook niet worden 'weggecontracteerd'. Die verplichtingen rusten op de consoliderende rechtspersoon en zij alleen draagt daarvan het risico. Bij de verkoop van aandelen in de dochtervennootschap kan op zich wel worden overeengekomen dat de kopende vennootschap de verkoper consoliderende rechtspersoon vrijwaart voor 403-claims, maar dat geeft dus geen zekerheid dat derde schuldeisers bij die verkoper niet nog zullen aankloppen. Met een dergelijke vrijwaring of via een afstand van recht lijkt, mits juist overeengekomen, wel het risico te kunnen worden beperkt voor claims onder de 403-verklaring van tot de groep van koper behorende vennootschappen. Volledige zekerheid geeft echter pas een rechtsgeldige intrekking van de 403-verklaring voor wat betreft 'nieuwe schulden' en beëindiging van aansprakelijkheid ten aanzien van 'oude schulden'.

Gezien de feiten in deze zaak is een vraag in de kantlijn of achteraf JLL er wel verstandig aan heeft gedaan om ook te trachten de (overblijvende) aansprakelijkheid voor de 'oude schulden' te beëindigen. Volgens de hiervoor beschreven 4 wettelijke eisen geldt immers dat dan publicatie van het voornemen tot beëindiging van aansprakelijkheid plaatsvindt. Mogelijk heeft dat een deel van de schuldeisers juist wel 'getriggerd' om in actie te komen. Stilzitten was dan mogelijk verstandiger geweest. Dat valt op basis van de onderhavige uitspraak zoals die is gepubliceerd, niet op te maken. Dit aspect verdient in een situatie als deze echter immer separaat aandacht.