Geen verduidelijking grenzen aanbestedingsrecht in arrest Hof van Justitie inzake Doornakkers

Het Europese Hof van Justitie heeft op 11 juli 2013 arrest gewezen in de zaak Doornakkers (zaak C-576/10). In deze zaak ging het om de vraag of een gemeentelijke gronduitgifte in Eindhoven ten behoeve van de herontwikkeling van een gebied kon worden bestempeld als een concessieovereenkomst voor openbare werken. Volgens de Europese Commissie dient deze vraag bevestigend beantwoord te worden en zou de gemeente Eindhoven niet aan haar verplichting hebben voldaan om de opdracht openbaar aan te kondigen. Het Hof van Justitie heeft het beroep van de Europese Commissie op formele gronden verworpen.

Gebiedsontwikkelingszaak “Doornakkers”

De gemeente Eindhoven heeft in 2002 het besluit genomen een perceel te verkopen ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het buurtcentrum “Doornakkers”. De herontwikkeling omvat o.a. de realisatie van woningen, openbare infrastructuur, een zorgcentrum, appartementen en parkeervoorzieningen. De gemeente Eindhoven heeft een selectieprocedure georganiseerd waarbij zij twee projectontwikkelaars heeft uitgenodigd om hun plannen te presenteren. Uiteindelijk heeft de gemeente projectontwikkelaar Hurks geselecteerd, welke de bouwplannen verder heeft uitgewerkt in een masterplan. De gemeente heeft in 2006 met dit plan ingestemd en ter realisering van dit plan hebben de gemeente en Hurks in 2007 een samenwerkingsovereenkomst gesloten.

De Europese Commissie is van mening dat er sprake is van een aanbestedingsplichtige concessieovereenkomst voor openbare werken en dat de gemeente om die reden genoemde samenwerkingsovereenkomst niet zonder voorafgaande aanbesteding aan Hurks had mogen gunnen. In december 2010 heeft de Europese Commissie beroep ingesteld bij het Hof van Justitie. Op 11 april 2013 verscheen reeds de conclusie van Advocaat Generaal M. Wathelet.

Conclusie Advocaat Generaal

In deze zaak staat het begrip “concessieovereenkomst voor openbare werken” in de zin van richtlijn 2004/18/EG centraal. Deze richtlijn diende vóór 31 januari 2006 in de Nederlandse wetgeving te zijn geïmplementeerd. Voordat de Advocaat Generaal inhoudelijk op de zaak in gaat behandelt hij eerst de werkingssfeer van genoemde richtlijn. Hij concludeert dat het besluit van de gemeente om over te gaan tot het starten van een selectieprocedure ten behoeve van het selecteren van een projectontwikkelaar voor het project bepalend is. Dit besluit dateert namelijk van 2002 en dus van vóór 31 januari 2006. Hierdoor is richtlijn 2004/18/EG niet van toepassing. De Advocaat Generaal is van mening dat het beroep van de Europese Commissie reeds op deze formele grond dient te stranden.

Vervolgens gaat de Advocaat Generaal toch inhoudelijk in op de zaak. Een aantal overwegingen wijdt de Advocaat Generaal aan de vraag of is voldaan aan de tweede noodzakelijke voorwaarde om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor openbare werken, namelijk of in deze zaak sprake is van i) een opdracht die betrekking heeft op hetzij de uitvoering, ii) hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van een werk in het kader van in bijlage I bij richtlijn 2004/18 vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel iii) het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet (artikel 1, lid 2 sub b richtlijn 2004/18). In casu dient volgens de Advocaat Generaal het werk aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen te voldoen. Er zijn o.a. afspraken gemaakt over het aantal ruimten van de gebouwen, de functie van die ruimten en de oppervlakten ervan. In één van de overwegingen verwijst de Advocaat Generaal naar het Müller-arrest (HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08) waaruit volgt dat het er om gaat of door de aanbestedende dienst de kenmerken van het werk zijn gedefinieerd of althans een beslissende invloed is uitgeoefend op het ontwerp daarvan. Volgens de Advocaat Generaal is dat hier het geval. Daarnaast is de Advocaat Generaal van mening dat ook aan de voorwaarde dat de gemeente een rechtstreeks economisch belang heeft bij de ontwikkeling wordt voldaan, zodat aan de tweede voorwaarde van het begrip concessieovereenkomst voor werken wordt voldaan.

Ondanks dat is voldaan aan bovengenoemde voorwaarde meent de Advocaat Generaal dat geen sprake is van een concessieovereenkomst voor werken. Hij komt tot de conclusie dat niet is voldaan aan de derde noodzakelijke voorwaarde om te kunnen spreken van een concessieovereenkomst voor werken: een overeenkomst onder bezwarende titel. Bij een overeenkomst onder bezwarende titel moet sprake zijn van hetzij een tegenprestatie die bestaat uit een recht (voor de ontwikkelaar) om het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs. Omdat Hurks eigenaar is geworden van de gronden en de op te trekken gebouwen is er geen sprake van het verlenen van een recht van exploitatie door de gemeente aan Hurks. Daarmee is er ook geen sprake van een concessieovereenkomst voor openbare werken, aldus de Advocaat Generaal.

Arrest Hof van Justitie

Inmiddels heeft het Europese Hof van Justitie dus arrest gewezen in deze zaak. De grote vraag was of het Europese Hof van Justitie de conclusie van de Advocaat Generaal zou overnemen.

Helaas komt het Hof van Justitie niet toe aan de beantwoording van de vraag of sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken. Dit komt doordat de Europese Commissie enkel haar pijlen heeft gericht op richtlijn 2004/18/EG en vergeten was (ook) een beroep te doen op richtlijn 93/37/EG (voorgaande richtlijn werken). Gelijk het oordeel van de Advocaat Generaal acht ook het Hof van Justitie richtlijn 2004/18/EG niet van toepassing.

In 2002 waren de voorwaarden en wezenlijke kenmerken van de opdracht al bekend, aldus het Hof. Onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat Generaal oordeelt het Hof dat het daarbij niet van doorslaggevend belang is dat de verdeling van het financiële risico voor bepaalde onderdelen van het project en de overname van kosten van de inrichting van de openbare ruimte pas later definitief konden worden vastgesteld.

Met andere woorden: van een wezenlijke wijziging ten opzichte van het in 2002 genomen besluit is geen sprake en dus heeft de Europese Commissie zich op de verkeerde richtlijn beroepen.

Een andere insteek van de Europese Commissie had tot een andere uitkomst van dit arrest geleid. De Europese Commissie had ook haar pijlen moeten richten op richtlijn 93/37/EG. In dat geval had het Hof zich hoogstwaarschijnlijk wel uitgelaten over deze voor de praktijk belangrijke kwestie.