Inbreukprocedure om aanbestedingsplicht Nederlandse woningcorporaties

De Europese Commissie is op 7 december 2017 een inbreukprocedure begonnen tegen Nederland. Inzet van die procedure is de vraag of woningcorporaties al dan niet zijn aan te merken als aanbestedende diensten.

De aanbestedingsplicht van Nederlandse woningcorporaties is al jaren onderwerp van debat. Sinds in 2015 de herziene Woningwet is ingegaan, moeten woningcorporaties weliswaar bij de ontwikkeling van maatschappelijk vastgoed aanbestedingen organiseren, maar in andere gevallen hebben zij hun handen vrij. De Minister is op dit punt altijd duidelijk geweest: een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties is niet aan de orde. Juridische argumenten die dat standpunt zouden kunnen schragen, bleven onderbelicht. De Tweede Kamer heeft bij de invoering van de Woningwet voor de goede orde in artikel 61d van de Woningwet nog wel laten opnemen dat een aanwijzing van de Minister geen betrekking mag hebben op het plaatsen van opdrachten door de toegelaten instelling of haar dochtermaatschappij, in een kennelijke poging juridische complicaties zo veel mogelijk te voorkomen.

Nu aanbesteden over het algemeen maar weinig populair is bij publieke partijen, verbaast het niet dat Aedes, de koepelorganisatie van woningcorporaties, de Minister altijd heeft gevolgd in de stelling dat woningcorporaties niet gebonden zijn aan de spelregels van het aanbestedingsrecht.

De Europese Commissie meent kennelijk dat woningcorporaties wel aanbestedingsplichtig zijn en dat zij kwalificeren als publiekrechtelijke instellingen.

Publiekrechtelijke instellingen zijn gedefinieerd in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet. Een entiteit moet voldoen aan meerdere criteria om aangeduid te kunnen worden als een publiekrechtelijke instelling. Hoewel in brede zin wel lijkt te worden aangenomen dat aan een aantal van deze voorwaarden wordt voldaan, spitst de discussie zich primair toe op de vraag of het beheer van de entiteit is onderworpen aan overheidstoezicht.

Het Europese Hof van Justitie besloot in een zaak uit 2001 dat Franse woningcorporaties kwalificeren als publiekrechtelijke instellingen. Dat is relevant omdat in die zaak geconcludeerd werd tot een aanbestedingsplicht terwijl mogelijkheden voor de overheid om op het beheer van een corporatie in te grijpen, veel minder ver gaan dan in Nederland. In Nederland heeft de Minister een scala aan goedkeuringsbevoegdheden in de Woningwet, bijvoorbeeld op het gebied van het vervreemden van onroerend goed. Daarnaast kan de Minister een corporatie een bindende aanwijzing geven of onder toezicht laten stellen, bestuurlijke boetes en dwangsommen opleggen en actief toezien op de governance van de woningcorporatie. Voor woningcorporaties gelden dan ook allerlei wettelijke voorschriften, bijvoorbeeld omtrent het benoemen van bestuursleden en de leden van de raad van toezicht, het ter beschikking stellen van vermogen en de juridische inrichting van hun organisatie. Bij dit alles komt nog dat gemeentes een prominente rol hebben gekregen onder de nieuwe wet. Zij kunnen namelijk woningcorporaties direct aansturen en toezicht houden op hun werkzaamheden. Al deze omstandigheden tezamen maken dan ook dat wij menen dat er rekening mee moet worden gehouden dat het Hof van Justitie tot de conclusie zal komen dat Nederlandse corporaties, net als Franse, zullen moeten gaan aanbesteden.

De Minister heeft nu 2 maanden om te reageren op de ingebrekestelling. Bij het uitblijven van een positieve reactie zal de Commissie de volgende stap in de procedure zetten en een met redenen omkleed advies aan de Minister sturen. Wanneer de Nederlandse regering na het advies de wetgeving niet aanpast kan de Commissie naar het Europese Hof van Justitie stappen. Als het Europese Hof de Commissie volgt in haar standpunt, zal dit grote gevolgen hebben voor de Nederlandse praktijk. Om die reden menen wij dat niet alleen woningcorporaties maar ook gemeentes en andere partijen die met woningcorporaties zaken doen, er verstandig aan doen om reeds nu te anticiperen op een eventuele aanbestedingsplicht van woningcorporaties.