Onderzoeksbevoegdheden van de AFM: de puntjes op de e-mailbox.

Accountantsorganisaties en financiële instellingen staan onder toezicht van de Autoriteit financiële markten (AFM). In het kader van dat toezicht kan de AFM verschillende wettelijke onderzoeksbevoegdheden uitoefenen. Naarmate de AFM meer en hogere boetes oplegt, en daarbij de grenzen van haar onderzoeksbevoegdheden steeds meer “verkent”, wordt door onder toezicht staande instellingen ook meer geprocedeerd over de wijze waarop de AFM optreedt.

Een recente procedure bij de voorzieningenrechter te Rotterdam (dat is de rechtbank die als enige beslist in zaken waarbij de AFM partij is) is geëindigd in een uitspraak die ook ruim aandacht heeft gekregen in de landelijke media, zie bv. FD 12 september 2012. De uitspraak zelf.

In de media zijn de gevolgen van de uitspraak echter niet steeds juist weergegeven. Wij zetten de puntjes op de i:

In de uitspraak stond de uitleg van de wettelijke onderzoeksbevoegdheden van de AFM centraal. De belangrijkste in dat verband zijn dat de AFM bevoegd is “inlichtingen te vorderen” (art. 5: 16 van de Algemene wet bestuursrecht) en dat de AFM “inzage mag vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën mag maken” (art. 5:17 Awb).

In het geval in geschil had de AFM door middel van een brief gevorderd dat een intermediair een kopie zou aanleveren van zijn gehele digitale omgeving, inclusief integrale kopieën van e-mailboxen van beleidsbepalers. Dat had de geadresseerde van de brief geweigerd, waarna de AFM hem een last onder dwangsom oplegde om aan de vordering te voldoen.

De voorzieningenrechter was van oordeel dat het wettelijk systeem er van uitgaat dat een toezichthouder zoals de AFM zélf op pad gaat, en vervolgens ter plaatse inzage neemt in (zakelijke) gegevens en bescheiden en, als dat nodig is, zélf daarvan kopieën neemt. Dat betekent allereerst dat een inzagevordering per brief niet goed denkbaar is. Per brief kan hooguit door de AFM worden geregeld of gevorderd, dat de AFM op een bepaalde tijd door de onder toezicht staande onderneming moet worden ontvangen, zodat de AFM aldaar inzage kan nemen in de gegevens en bescheiden van de onderneming. In de tweede plaats betekent dit dat de AFM niet van de onder toezicht staande onderneming mag verlangen dat zij kopieën van gegevens of bescheiden aanlevert. De plicht van de onderneming strekt niet verder dan de AFM toegang te verlenen en vervolgens toe te staan dat de AFM kopieën maakt.

Maar dan de vraag: waarvan mag de AFM kopieën maken? De wet staat slechts toe dat de toezichthouder inzage vordert in zakelijke gegevens, terwijl het van algemene bekendheid is dat ook veel (soms zeer) persoonlijke berichten via zakelijke email-accounts verlopen. Daarbij kan in een e-mailbox ook berichtenverkeer met een advocaat of andere geheimhouder worden aangetroffen. In eerdere rechterlijke uitspraken tegen o.m. de AFM en de NMa (die met hetzelfde wettelijke instrumentarium werkt) is al uitgemaakt dat een toezichthouder e-mailboxen mag kopiëren, als vervolgens maar privé e-mails en berichten van geheimhouders éérst via een speciale procedure en door een afzonderlijke functionaris er uit worden gefilterd, voordat de mailbox ter beschikking wordt gesteld voor nader onderzoek. Deze door de rechter goedgekeurde handelwijze is neergelegd in de “Werkwijze AFM inzien en kopiëren van digitale gegevens” die gepubliceerd is op de website van de AFM.

In de hier besproken zaak had de AFM verzuimd tijdig kenbaar te maken dat zij volgens de gepubliceerde werkwijze de e-mailboxen zou filteren. Daarbij had de AFM onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval, gelet op de aard van de vermeende overtreding, de e-mailboxen van belang konden zijn voor het onderzoek. Omdat beide verzuimen in beginsel herstelbaar zijn, is de uitspraak van de voorzieningenrechter op dit punt veel minder spectaculair dan de berichtgeving in de media doet voorkomen.

Accountants stellen zich in het algemeen (terecht) op het standpunt dat de overheid alle informatie kan krijgen waar zij recht op heeft, maar dat het vrijwillig verstrekken van informatie afbreuk doet aan (de vertrouwelijkheid van) de klantrelatie. Dat vereist een scherp zicht op waar men door de AFM toe verplicht kan worden, en waar de “vrijwillige medewerking” begint. Voor accountantsorganisaties betekent de uitspraak dat een halt is toegeroepen aan een steeds toenemende tendens van de AFM tot toezicht-van-achter-het-bureau. Immers, een brief van de AFM, met daarin een verzoek of vordering, betekent nog niet dat de accountant wettelijk verplicht is de gevraagde informatie te verschaffen. De AFM zal in het algemeen op bezoek moeten gaan bij onder toezicht staande instellingen, en ter plaatse moeten aangeven wat men wil inzien, om die wettelijk afdwingbare plicht tot informatieverschaffing te vestigen.