Overpeinzingen in het kader van parate executie en regres

In de huidige markt komt het steeds vaker voor dat zekerheidsgerechtigden (genoodzaakt zijn om) gebruik (te) maken van het recht van parate executie. Op grond van de wettelijke bepalingen komt de zekerheidsgerechtigde het recht van parate executie toe indien de schuldenaar in verzuim is met voldoening van hetgeen waarvoor het hypotheek- of pandrecht tot waarborg strekt. Ondanks dat de wettelijke bepaling in beginsel niet voor meerdere uitleg vatbaar lijkt te zijn, speelt – alvorens tot executieverkoop kan worden overgegaan – een aantal (uitleg)kwesties een belangrijke rol. Daarnaast kunnen vragen rijzen omtrent de (on)mogelijkheden van het nemen van verhaal door een hoofdelijk verbonden schuldenaar op zijn medeschuldenaren (zogenaamde regresvorderingen).

Tegen deze achtergrond en gelet op de toename van het aantal gedwongen executoriale verkopen, is de uitspraak van de Voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam lezenswaardig.^[1] De uitspraak is van belang voor twee onderdelen: (i) het uitoefenen van het recht van parate executie en (ii) verhaal van een regresvordering op medeschuldenaren.

Ten aanzien van het eerste aspect wordt in dit artikel toegelicht dat een hypotheek- of pandhouder er rekening mee dient te houden dat in verband met parate executie een belangenafweging plaatsvindt. Het is belangrijk dat de zekerheidsgerechtigde de voor parate executie aangewezen route juist, volledig en op zorgvuldige wijze doorloopt. Ten aanzien van het tweede aspect is het voor hoofdelijk schuldenaren van belang om hun positie ten opzichte van medeschuldenaren duidelijk in de financieringsdocumentatie en correspondentie vast te leggen. Het is raadzaam om de (mede)schuldenaar op de risico’s en consequenties van de financiering alsmede de mogelijkheden van regres te wijzen, onder meer om de (onvoorziene) werking van redelijkheid en billijkheid te beperken.

Uitspraak Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam (12 maart 2013)

De feiten

Verkort weergegeven (en uitsluitend met betrekking tot de discussie omtrent parate executie en regres), ligt aan de uitspraak van de Voorzieningenrechter het navolgende feitencomplex ten grondslag. Tussen Stichting Orfeos Studio’s (“SOS”), Gemeente Amsterdam en FGH Bank N.V. (“FGH”) speelt een langlopend conflict. SOS is erfpachter van een muziekmakerscentrum. FGH heeft de bouw van het muziekmakerscentrum gefinancierd voor een totaalbedrag van ruim € 26 miljoen. Gemeente Amsterdam heeft zich jegens FGH garant gesteld voor nakoming van de financiële verplichtingen van SOS uit hoofde van de verstrekte financiering. De garantie is gemaximeerd tot een bedrag van € 1,5 miljoen per jaar.

SOS raakt in problemen om haar financiële verplichtingen jegens FGH na te komen. Daarop heeft FGH Gemeente Amsterdam als garantor aangesproken. Gemeente Amsterdam heeft sindsdien wel de rente voldaan, maar niet de aflossingen. In september 2012 gaat FGH over tot opeising van de lening. FGH zegt in januari 2013 de openbare verkoop van het pand aan. SOS haast zich naar de Voorzieningenrechter en verzoekt onder meer om een verbod dat FGH overgaat tot parate executie.

Aspect 1: uitoefening recht van parate executie

Structurele betalingsachterstand

De Voorzieningenrechter stelt vast dat sprake is van een structurele betalingsachterstand. Op grond daarvan is het FGH contractueel toegestaan om over te gaan tot executie. De achterstand bedraagt ten tijde van het kort geding ruim € 1,5 miljoen. Dat sprake is van verbeterde vooruitzichten en de achterstand naar verwachting kan worden ingelopen maakt de executie op zichzelf niet onrechtmatig. De Voorzieningenrechter overweegt in dat kader dat FGH geen zekerheden aan de voorgestelde verwachting van SOS kan en behoeft te ontlenen. SOS beroept zich nog op het feit dat zij een separate procedure (te weten een bodemprocedure) is gestart over de veronderstelde onrechtmatige opeising van de lening door FGH. De Voorzieningenrechter geeft aan dat niet aannemelijk is dat in die procedure wordt geoordeeld dat opeising van de lening onrechtmatig is.

Onevenredige schending van belangen

SOS voert aan dat zij onevenredig in haar belangen wordt getroffen door de aangezegde parate executie. SOS stelt dat FGH Gemeente Amsterdam immers kan aanspreken tot betaling. Gemeente Amsterdam kwalificeert bovendien als solvabele partij, waardoor geen incassorisico voor FGH zou bestaan. De Voorzieningenrechter onderschrijft de argumentatie van SOS in die zin dat zij bevestigt dat er omstandigheden kunnen zijn op basis waarvan sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat is het geval indien sprake is van zodanige onevenredigheid tussen het belang dat bij de uitoefening wordt geschaad en het belang dat bij de uitoefening wordt gediend dat in redelijkheid niet tot die uitoefening kan worden gekomen. In deze situatie is dat niet het geval. Het belang van FGH is erin gelegen dat zij volledige terugbetaling van haar lening verkrijgt nu de geldleningsovereenkomst is opgezegd. Verhaal door FGH bij Gemeente Amsterdam biedt geen alternatief. Op basis van de garantieovereenkomst kan FGH het gehele van SOS te vorderen bedrag alleen dan van Gemeente Amsterdam vorderen indien wordt overgegaan tot uitoefening van het recht van parate executie. FGH heeft aldus wel degelijk een zwaarwegend belang bij parate executie. De Voorzieningenrechter wijst de vordering van SOS om FGH te verbieden over te gaan tot parate executie af.

Conclusie: afweging belangen bij uitoefening recht van parate executie

Uit deze uitspraak volgt dat een hypotheek- of pandhouder een sterke positie heeft om gebruik te maken van zijn recht van parate executie indien de schuldenaar in verzuim is. Dat is ook (juist) de bedoeling van de wetgever geweest. De uitspraak is (desalniettemin) interessant, omdat de Voorzieningenrechter op vrij uitvoerige wijze de belangen van de betrokken partijen afweegt. De wijze waarop de belangen worden afgewogen onderstreept het belang voor de zekerheidsgerechtigde om zich er – alvorens tot parate executie over te gaan – van te vergewissen dat de juiste stappen zijn doorlopen en dat geen (terecht) gegronde argumenten kunnen worden aangevoerd dat de executie zou kunnen worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. In iedere situatie zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn om hiervan een inschatting te kunnen maken. De positie en (on)mogelijkheden van een zekerheidsgrechtigde zullen tijdig in kaart moeten worden gebracht.

Aspect II: redelijkheid en billijkheid en regres

Enigszins opmerkelijk is het dat de Voorzieningenrechter zich in deze uitspraak eveneens uitlaat over de situatie dat de openbare verkoop niet toereikend is om de gehele vordering van FGH te voldoen. FGH zal in dat geval Gemeente Amsterdam aanspreken voor de restantvordering. Gemeente Amsterdam zal zich dan op haar beurt bij wijze van regres willen verhalen op SOS. De Voorzieningenrechter overweegt dat in het kader van (de toelaatbaarheid van) een dergelijke regresvordering de omstandigheden van het geval essentieel zijn. De positie van Gemeente Amsterdam leidt er niet onder alle omstandigheden toe dat zij (volledig) verhaal kan nemen op SOS. De Voorzieningenrechter noemt in dit verband (onder meer) als relevante omstandigheden: (i) de redelijkheid en billijkheid, (ii) de in het verleden door de betrokken partijen gevoerde mediationgesprekken en het bereikte onderhandelingsresultaat, (iii) de vraag of een andere exploitant in dezelfde omstandigheden een duidelijk beter resultaat had moeten kunnen behalen, (iv) de aanzienlijke persoonlijke investering die bestuurders van SOS hebben gedaan, (v) de mogelijkheid dat Gemeente Amsterdam tot schadevergoeding wordt aangesproken indien haar gedrag onnodig het faillissement van SOS tot gevolg heeft. Op grond hiervan overweegt de Voorzieningenrechter dat het de voorkeur verdient dat partijen met elkaar in onderhandeling treden over het bereiken van een oplossing.

Conclusie: equipeer uw financieringsdocumentatie op de werking van redelijkheid en billijkheid!

De overweging (en bemoeienis) van de Voorzieningenrechter met betrekking tot de specifieke omstandigheden, waaronder de werking van redelijkheid en billijkheid, enerzijds en de regresvordering anderzijds is verstrekkend. Het nemen van regres op de medeschuldenaar of -schuldenaren wordt niet lichtvaardig ontoelaatbaar geacht. Desondanks lijkt uit deze uitspraak te kunnen worden afgeleid dat de specifieke omstandigheden een rol spelen bij het oordeel of het al dan niet redelijk is of een hoofdelijk schuldenaar zich kan verhalen op de medeschuldenaren.

In de financieringspraktijk dient onder meer met (het beperken van de onvoorziene) werking van redelijkheid en billijkheid rekening te worden gehouden. Het advies is om hierop te anticiperen door daar – uiteraard voor zover mogelijk – in de financieringsdocumentatie en correspondentie in te voorzien. Indien een medeschuldenaar duidelijk(er) op risico’s en consequenties van de financiering (waaronder de mogelijkheden van regres) is gewezen, zal de (resterende) ruimte voor uitleg aan de hand van redelijkheid en billijkheid en overige specifieke omstandigheden beperkt zijn. In deze context is het bovendien essentieel om duidelijke afspraken te maken en vast te leggen omtrent de interne draagplicht van de partijen die zich als hoofdelijk schuldenaar verbinden. Indien geen afwijkende afspraken worden gemaakt, verbinden hoofdelijk schuldenaren zich in beginsel voor gelijke delen. Gelet op de beperkte reikwijdte van dit artikel zal op dit aspect niet nader worden ingegaan.

[1] Voorzieningenrechter Amsterdam 12 maart 2013, LJN: BZ4073.