Sociale ondernemingen op voorsprong in de aanbesteding, maar hoe zit het met "overgang van onderneming"?

Sociale ondernemingen op voorsprong in de aanbesteding

Op 1 juli 2016 is de herziene Aanbestedingswet 2012 ("Aw 2012") in werking getreden. Met de herziening van deze wet is het makkelijker voor een aanbestedende dienst om de deelname aan een aanbesteding te beperken tot partijen met een bepaald sociaal doel. Voorheen vielen alleen sociale werkplaatsen onder deze beperking, nu zijn het ook ondernemers die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel hebben (art. 2.82 Aw 2012). Ook kan de aanbestedende dienst de uitvoering van de opdracht voorbehouden in het kader van programma's voor beschermde arbeid. Voorwaarde is steeds wel dat ten minste 30% van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma's gehandicapte of kansarme werknemers zijn (die drempel lag eerst hoger, namelijk op 50%). Kortlopende tijdelijke contracten of nul-urencontracten vallen niet onder deze 30%.

Onder normale mededingingsvoorwaarden slagen sociale ondernemingen er vaak niet in voldoende (overheids)opdrachten te verwerven, reden waarom deze wijziging van de Aw 2012 – mits deze ook daadwerkelijk in de praktijk wordt toegepast – door hen zal worden toegejuicht.

Hoe zit het met "overgang van onderneming"?

Stel u wilt als gemeente vanwege het aflopen van het huidige cateringcontract, een cateringopdracht aanbesteden en de deelname aan die aanbesteding beperken tot sociale ondernemingen en sociale werkplaatsen. In dat geval zou deze contractwisseling onder omstandigheden kunnen worden gezien als een "overgang van onderneming" in de zin van art. 7:662 e.v. BW. Als dat zo is, gaat het personeel met behoud van arbeidsvoorwaarden en dienstjaren van de vorige opdrachtnemer van rechtswege over naar de winnende opdrachtnemer. Dat betekent dat de sociale onderneming die de opdracht heeft gewonnen, met extra personeel kan komen te zitten, waardoor er geen of minder ruimte is voor haar eigen personeel met een afstand tot de arbeidsmarkt. Zowel voor de gemeente als de sociale onderneming kan dat niet wenselijk zijn.

Wanneer is er sprake van overgang van onderneming?

Er is sprake van een overgang van onderneming indien de identiteit van de overgenomen economische eenheid behouden blijft en door de nieuwe opdrachtnemer wordt voortgezet. Indien door de vorige en de nieuwe opdrachtnemer in het voorbeeld vergelijkbare cateringdiensten worden verricht, dan is dat op zichzelf vaak niet voldoende voor een overgang van onderneming. Alle omstandigheden van het geval dienen in de beoordeling te worden meegenomen, zoals de overdracht van materiële activa, de samenstelling en variëteit van de gevoerde producten, overdracht van personeel en overdracht van de klantenkring. Bij arbeidsintensieve sectoren wordt door overname van personeel door de nieuwe opdrachtnemer, overgang van onderneming sneller aangenomen. In kapitaalintensieve sectoren is de overdracht van materiële activa van doorslaggevend belang. Het lijkt erop dat cateringdiensten eerder zullen worden gekwalificeerd als een kapitaalintensieve sector, zodat de mate waarin materiële activa (moeten) worden overgenomen of gebruikt (moeten) blijven worden, met name van belang is.

Hoe kan overgang van onderneming worden voorkomen?

Een aanbestedende dienst kan overgang van onderneming niet contractueel uitsluiten. Als zij overgang van onderneming zou willen voorkomen in geval van een voorbehouden opdracht in de zin van genoemd art. 2.82 Aw 2012, zou zij de opdracht op zo een manier dienen in te richten en/of uit te laten voeren dat de identiteit van de economische eenheid binnen de organisatie met de nieuwe opdracht wijzigt ten opzichte van de oude opdracht. Voor een cateringopdracht die binnen de kapitaalintensieve sector lijkt te vallen is het dan aan te raden weg te blijven van het laten overnemen van activa. Hierbij is het niet relevant of activa in eigendom worden overgenomen, maar of de winnende opdrachtnemer al dan niet gebruik blijft maken van de activa. Wanneer een activiteit binnen de arbeidsintensieve sector zou vallen, dan is het aan te raden (waar mogelijk) weg te blijven van het (laten) overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel. Daarnaast kan de aanbestedende dienst de identiteit van de opdracht of de onderneming mogelijk wijzigen door het ingrijpend wijzigen van het concept van de cateringdienst, het systeem waarmee door de nieuwe opdrachtnemer moet worden gewerkt en/of het assortiment dat moet worden aangeboden. Verder zou de aanbestedende dienst de nieuwe opdracht geheel maatschappelijk verantwoord door de nieuwe opdrachtnemer kunnen laten uitvoeren, wanneer daar bij de uitvoering van de huidige opdracht geen sprake van was.

Door de identiteit van de overgenomen economische eenheid (zo veel mogelijk) te laten wijzigen door middel van de eisen in de aanbesteding, kan overgang van onderneming dus mogelijk worden voorkomen. De sociale onderneming die de nieuwe opdracht gaat uitvoeren, kan haar personeel met een afstand tot de arbeidsmarkt daardoor van passend werk (blijven) voorzien, zoals ook door haar (en de aanbestedende dienst) zal zijn beoogd met het meedingen naar de opdracht.

Tot slot

Het is uiteindelijk een (risico)inschatting van de inschrijvers of zij willen meedingen naar een opdracht waarin (naar hun inschatting) sprake is van overgang van onderneming. Het kan echter ook nuttig zijn indien ook de aanbestedende dienst zich voorafgaand aan een aanbesteding afvraagt of deze leidt tot overgang van een onderneming, namelijk wanneer de aanbestedende dienst de opdracht wil voorbehouden aan sociale ondernemingen. In geval van overgang van onderneming wordt het doel dat de aanbestedende dienst beoogt met dat voorbehoud namelijk mogelijk niet bereikt, zodat wij aanbestedende diensten aanbevelen daarmee rekening te houden bij de vormgeving van de aanbesteding.