Zieke werknemer: passende arbeid vs. bedongen arbeid

Onlangs heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat indien het aanpassen van de arbeidsduur na twee jaar ziekte als gevolg van de re-integratie een weloverwogen en gezamenlijke keuze is van de werknemer en de werkgever, een nieuwe loondoorbetalingsplicht voor de werkgever ontstaat. De aanpassing van de arbeidsduur brengt dan namelijk met zich mee dat de passende arbeid de bedongen arbeid wordt, omdat elke formele wijziging in de omvang van de arbeid als wijziging van de bedongen arbeid moet worden beschouwd.

Casus

In deze zaak ging het om de vraag of de bedongen arbeid van de werkneemster naar inhoud en omvang gewijzigd werd, toen de omvang van het dienstverband van de werkneemster wegens gezondheidsklachten wijzigde van 32 naar 28 uur per week in het kader van de re-integratie na afloop van de eerste twee jaar ziekte. In eerste instantie zag de re-integratie van de werkneemster op uiteindelijk volledige werkhervatting in haar arbeid als kinderverpleegkundige in een omvang van 32 uur per week, de bedongen arbeid. Gebleken is echter dat werkgever en de werkneemster deze doelstelling op een gegeven moment hebben losgelaten en dat zij gezamenlijk tot de conclusie zijn gekomen dat het uitoefenen van de functie in 28 uur per week het maximaal haalbare was. Inmiddels was de 104-weken termijn al wel verlopen en was een WIA-uitkering aangevraagd. De wijziging van de arbeidsomvang is neergelegd in een personeelsmutatieformulier en door zowel de werkgever als de werkneemster ondertekend. Daarnaast heeft de werkgever bevestigd dat de arbeidsduur aangepast werd en zodoende ook het loon. Nu de werkneemster is voorgelicht over haar rechtspositie ten aanzien van de werkvermindering concludeert de Centrale Raad van Beroep dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Als gevolg daarvan is er nieuwe bedongen arbeid ontstaan waarvoor de werkneemster arbeidsgeschikt was. Het gevolg daarvan was dat toen de werkneemster opnieuw uitviel – op het moment van aanpassing werd zij immers geschikt geacht voor de nieuwe bedongen arbeid – een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104-weken bij ziekte is ontstaan.

Passende arbeid vs. bedongen arbeid

Uit bovenstaande casus blijkt dat wanneer werknemer en werkgever gezamenlijk schriftelijk overeenkomen dat de arbeid wordt aangepast in ieder geval sprake is van nieuw bedongen arbeid. Het gevolg hiervan is dat de werkgever opnieuw gehouden kan worden het loon door te betalen als de werknemer ook in de nieuwe bedongen arbeid uitvalt.

Overigens dient de werkgever zich ervan bewust te zijn dat het voor het ontstaan van nieuw bedongen arbeid niet noodzakelijk is dat één en ander schriftelijk wordt vastgelegd. Uit vaste rechtspraak blijkt dat de passende arbeid ook kan transformeren in de bedongen arbeid als de werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de aangepaste werkzaamheden inmiddels gelden als de bedongen arbeid. Er is dan sprake van een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst. Het is voor de werkgever van groot belang hierop alert te blijven – niet alleen gedurende de eerste 104 weken arbeidsongeschiktheid en binnen een periode van 4 weken daarna, maar ook in de periode dáárna als de werknemer in dienst blijft – vanwege de gevolgen die hieraan kleven.

Conclusie en aanbevelingen

Op basis van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep gaat de 104-weken termijn waarin het loon dient te worden doorbetaald opnieuw lopen in geval van een wijziging van de arbeidsovereenkomst van de arbeidsongeschikte werknemer waarbij de passende arbeid de bedongen arbeid wordt. Daardoor kan het zijn dat de werkgever feitelijk over een periode van méér dan 104 weken het loon dient door te betalen als de werknemer ook in de nieuwe situatie uitvalt. Als het niet wenselijk is dat de passende arbeid de bedongen arbeid wordt, kan de werkgever dat voorkomen door:

• te (blijven) benadrukken dat er sprake is van passende arbeid in het kader van de re-integratie in de eigen werkzaamheden en door te gaan met de re-integratie en de bijbehorende begeleiding en evaluatie;
• te voorkomen dat richting de werknemer uitlatingen worden gedaan of een situatie wordt gecreëerd waardoor de werknemer erop zou mogen vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden;
• het overeengekomen (bedongen) loon van de werknemer niet aan te passen; en
• de functie van de werknemer niet aan te passen, zolang er uitzicht is op herstel.