Zijn bonussen en management fees aan bestuurders aan te pakken via een jaarrekeningprocedure?

De Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam ("OK") kreeg de vraag uit bovenstaande titel recent voorgelegd. Een bestuurder tevens aandeelhouder vond dat hij tekort werd gedaan bij de vaststelling en uitbetaling van bonussen en management fees. Via een jaarrekeningprocedure wordt nu geprobeerd de OK een bevel uit te laten vaardigen tot herinrichting van de bewuste jaarrekening 2006. Het betreft een jaarrekening voorzien van een samenstellingverklaring. De accountant maakt geen gebruik van de gelegenheid om over de bestreden posten op de jaarrekening te worden gehoord, doch geeft enkel schriftelijk een nadere toelichting.

Algemeen

Jaarrekeningen die betrekking hebben op boekjaren vanaf 1 januari 2006 kunnen voorwerp worden gemaakt van de gewijzigde jaarrekeningprocedure, zoals die op 31 december 2006 kracht van wet heeft gekregen. Deze procedure biedt de mogelijkheid om aan de OK te verzoeken aan de vennootschap aanwijzingen te geven tot herinrichting van de jaarrekening, het jaarverslag of de daaraan toe te voegen overige gegevens. De OK zal dergelijke aanwijzingen geven, onder andere indien de bewuste jaarrekening niet voldoet aan het wettelijke inzichtvereiste van artikel 2:362 lid 2 van Burgerlijk Wetboek.

De zaak

In deze zaak kreeg één van de vier bestuurders tevens aandeelhouders van de vennootschap vanaf een bepaalde datum een lagere management fee en geen bonus over 2006, omdat door de meerderheid van de aandeelhouders was besloten deze rechten (deels) omzetafhankelijk te maken. In de visie van getroffen bestuurder en aandeelhouder betekende de gekozen omzetdrempels dat hij verstoken zou blijven van recht op winst, tenzij hij dezelfde omzet zou genereren als de anderen. Dit vormde een dusdanig bezwaar dat getracht werd via een jaarrekeningprocedure de OK aanwijzingen te laten geven. Tegelijk procedeerde de verongelijkte bestuurder bij de gewone rechter om de aandeelhoudersbesluiten over de toekenning van bonussen te vernietigen en werd een wijziging van de management fees gevorderd.

De OK beslist over vorderingen op de voet van de jaarrekeningprocedure niet voordat zij de accountant, die met het onderzoek van de jaarrekening belast is geweest, in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. In deze zaak vond de betreffende accountant dat kennelijk, gezien eerder gegeven toelichtingen, niet nodig.

Wat betreft het afzien van de mogelijkheid om te worden gehoord, geldt overigens het volgende: in zijn algemeenheid kan de OK hieraan geen conclusies verbinden voor wat betreft de gegrondheid van de tegen de jaarrekening kenbaar gemaakte bezwaren. In de praktijk maken accountants vooral gebruik van de mogelijkheid om schriftelijk hun visie kenbaar te maken. Of een accountant zich ook zal willen laten horen, zal onder meer afhangen van de ernst van geuite bezwaren en de aard van de aan de accountant verstrekte opdracht.

De OK besliste dat uit het feit dat de jaarrekeningprocedure ziet op de eventuele herinrichting van de jaarrekening, het jaarverslag en overige gegevens, het volgende voortvloeit: bezwaren tegen de wijze van vaststelling of de hoogte van bonussen en management fees kunnen niet als zodanig voorwerp van een jaarrekeningprocedure zijn en daarom kan het verzoek niet kan worden gehonoreerd. Bij beschikking van 17 december 2008 wees de OK dan ook het verzoek af.

Belangrijkste lessen

Deze uitspraak geeft maar weer eens aan dat de juistheid van posten op jaarrekeningen, voor zover dat in wezen een geschil over vermogensrechtelijke aanspraken betreft zoals hier, in beginsel niet in het kader van een jaarrekeningprocedure ter discussie kan worden gesteld. Dat kan anders liggen, indien die bewuste vermogensrechtelijke aanspraken door de accountant zelf zijn vastgesteld en als zodanig in de jaarrekening zijn verwerkt. In dat geval kan in het kader van een jaarrekeningprocedure na worden gegaan of de accountant tot juiste vaststellingen van posten is gekomen. Die situatie deed zich hier evenwel niet voor. Ook is denkbaar dat het geschil over de vermogensrechtelijke aanspraken ten overstaan van de gewone rechter is beslecht en daarop de posten in de jaarrekening niet zijn aangepast. In die situatie kan de jaarrekeningprocedure in beginsel ook dienen als middel om de jaarrekening te corrigeren.

Slotopmerkingen

Het is tot slot van belang te beseffen dat een verzoek in het kader van de jaarrekeningprocedure ingediend moet worden binnen de korte termijn van in beginsel twee maanden na vaststelling van de (voorlopige) jaarrekening. Overschrijding van die termijn maakt de jaarrekening in die zin onaantastbaar, dat die niet langer door OK kan worden gecorrigeerd. Het is daarbij van belang om te weten dat het uitsluitend aan de OK is om te oordelen over de vraag of, en op welke punten, een reeds vastgestelde (voorlopige) jaarrekening moet worden aangepast. Daarbij zal de OK in beginsel wel rekening hebben te houden met het oordeel van bijvoorbeeld de gewone rechter over de feitelijke of juridische juistheid van een wel of niet in de jaarrekening opgenomen post.