Zahteva po sodni odredbi za preiskavo s strani Agencije za varstvo konkurence

Ustavno sodišče je dne 11. aprila 2013 ugotovilo, da je Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) protiustaven v delu, ki je določal, da se preiskava (kot preiskovalno dejanje) opravi brez sodne odredbe in le na podlagi sklepa Agencija za varstvo konkurence (AVK). Na podlagi ugotovljene protiustavnosti ZPOmK-1 je Državni zbor sprejel novelo ZPOmK-1E, ki je stopila v veljavo 10. maja 2014. Omenjena novela spreminja ZPOmK-1 v delu ugotovljene protiustavnosti in določa, da AVK opravlja preiskavo v podjetju, proti kateremu se vodi postopek na podlagi (i) privolitve podjetja in kadar je potrebno tudi osebe, katere podatki se pregledujejo, ali na podlagi (ii) obrazložene pisne odredbe Okrožnega sodišča v Ljubljani ob navzočnosti dveh polnoletnih prič. Sodišče izda odredbo najpozneje v 48 urah od prejema popolnega predloga agencije, ki mora vsebovati opredelitev prostorov, dokumentacije, elektronskih naprav, ki jih je treba pregledati, utemeljitev razlogov za preiskavo, dokaze oziroma vsebine podatkov, ki se iščejo, navedbo okoliščin za uporabo preiskovalnega dejanja in način njegove izvršitve in tudi rok za izvedbo preiskave. Odredbo za preiskavo mora AVK vročiti osebno podjetju, zoper katero naj se izvede preiskava na začetku opravljanja preiskave.

Kot dokazni standard za izdajo sodne odredbe omenjena novela določa utemeljene razloge za sum, da je stranka kršila prepoved omejevalnih sporazumov ali zlorabila prevladujoč položaj, in je verjetno, da se bodo s preiskavo odkrili dokazi, ki so pomembni za postopek. Omenjeni dokazni standard je torej enak dokaznemu standardu za hišno preiskavo po kazenskem postopku. V primeru preiskave elektronskih naprav in z njo povezanih naprav ter nosilcev podatkov mora AVK izkazati tudi verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke, ki so pomembni za postopek.

Kljub odpravi ugotovljene protiustavnosti v delu, ki se nanaša na obvezno predhodno sodno kontrolo ustavnopravne sfere pravice do (komunikacijske) zasebnosti pravnih oseb pa v kontekstu preiskave in pooblastil AVK (pa tudi Evropske Komisije) v luči ponovno potrjenega širokega pojmovanja kazenskega postopka, ostaja odprto vprašanje uporabe ustavnopravnih procesnih varoval, ki se tičejo kazenskega postopka. Ob tem je v okviru preiskave potrebno imeti v mislih predvsem privilegij zoper samoobtožbo in pooblastilo AVK, da tekom preiskave od kateregakoli predstavnika oz. zaposlenega v podjetju zahteva pojasnila. Nadalje ima AVK tudi pravico, da že pred uvedbo postopka na podjetje naslovi zahtevo za posredovanje podatkov, pri čemer privilegij samoobtožbe po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (Saunders proti Združenemu kraljestvu z dne 17.12.1996, tč. 72) nikakor ne zajema le neposrednega priznanja krivde.