Comentario a la STS de 10 de julio de 2014, y su voto particular: clasificación de los contratos de permuta financiera (swaps de tipos de interés) en el concurso de acreedores

La sentencia de 10 de julio de 2014 dictada por nuestro Alto Tribunal, aparentemente, llama la atención puesto que da conocer el parecer del Tribunal Supremo sobre cuál deba ser el tratamiento que la administración concursal tiene que dispensar a los contratos de permuta financiera de tipos de interés (swaps de tipos de interés), a los efectos de su clasificación en el seno de un procedimiento de concurso de acreedores.

Su interés es aún mayor, si se tiene en consideración que la sentencia cuenta con un voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, en el que se llega a una conclusión jurídica, evidentemente, opuesta.

Pero lo curioso de esta sentencia, sin embargo, no radica en el hecho de que las soluciones que se alcanzan sean diametralmente contradictorias entre sí, lo que podría tener su fundamente en la interpretación controvertida de los preceptos aplicables al caso, sino que pone de manifiesto cómo la, pretendida, rigidez de la técnica casacional puede llevar a soluciones tan encontradas debido a la alteración que las partes hacen de la naturaleza jurídica del contrato del que trae su causa la controversia, como veremos a continuación.

La cuestión objeto de estudio por la sentencia es, en esencia, si los derechos a determinadas restituciones e indemnizaciones, consecuentes a la resolución de los vínculos contractuales consistentes en permutas de tipos de interés en interés del concurso, tienen la consideración de crédito contra la masa, como así estimó el Juzgado de lo Mercantil, o si por el contrario deber ser estimados como créditos concursales, como por su parte hizo la Audiencia Provincial.

La sentencia del Tribunal Supremo, apelando a la estricta normativa reguladora del recurso de casación, plantea su resolución acotando el ámbito sobre el que debe resolver, y a tal fin asume, porque “nada procede que digamos”, la resolución, en interés del concurso, de las relaciones jurídicas que vinculaban a las partes, y así mismo da “por supuesto” que las referidas relaciones jurídicas reunían las condiciones precisas para ser resueltas en aplicación del artículo 61, apartado 2, de la Ley Concursal, referido a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado, como de la contraparte.

Bajo estas asunciones, estima que el referido precepto impone que las restituciones y la indemnización que hayan de satisfacerse lo sean con cargo a la masa, desautorizando así el criterio de la Audiencia Provincial, que aplicó indebidamente el apartado 4 del artículo 62 de la Ley Concursal, previsto para supuestos diversos a los del interés del concurso.

El voto particular, por su parte, discrepa de este parecer puesto que cuestiona que el Tribunal Supremo no pueda entrar a analizar la naturaleza jurídica del contrato de swap de tipos de interés al que, siguiendo a las sentencias 811/2012, de 8 de enero de 2013, y 797/2012, de 9 de enero de 2013, no considera que sea un contrato que genere obligaciones recíprocas.

En este sentido, califica a este tipo de contratos como aleatorios, en el que las partes asumen voluntariamente el riesgo, quedando expuestas desde su perfección a resultados, favorables o desfavorables, que sólo son verificables cuando se produce el hecho previsto en el contrato. De esta forma, aunque ambas partes quedan obligadas por el contrato, sólo una de ellas ejecutará una prestación según cual sea el tipo de interés aplicable en cada liquidación.

En su consecuencia, concluye, no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, porque en cada una de las liquidaciones sólo habrá de cumplirse la prestación por una de las partes.

Por todo ello, el voto particular concluye que no resulta de aplicación del artículo 61.2 de la Ley Concursal, previsto para los contratos con obligaciones recíprocas, siendo el criterio para clasificar el crédito como concursal o como crédito contra la masa el mismo que deba utilizarse para clasificar el crédito que hubiera surgido a favor de la entidad financiera en cada una de las liquidaciones periódicas posteriores a la declaración del concurso, si el plazo se hubiera mantenido.