El Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo.

1. Introducción

1.1 Los antecedentes de la reforma; propuestas internacionales de cambios en materia de gobierno corporativo

Diversos organismos públicos y privados internacionales vienen publicando informes y documentos que relacionan algunos de los efectos más graves de la crisis económica con los problemas de gobierno corporativo que aquejan a las empresas y, en particular, a las de mayor tamaño. También los escándalos financieros, que tan grave daño reputacional tienen sobre las empresas y sus gestores, se relacionan, igualmente, con deficiencias en la estructura organizativa y de administración. El punto de mira se ha puesto en los obstáculos (quizá inevitables) que impiden que los socios supervisen de manera efectiva la gestión, en los desequilibrios. Pero también en la desproporción en la remuneración de los administradores y ejecutivos (con especial relevancia en las entidades de crédito), y en las crisis empresariales, que no sólo se achacan a un entorno de crisis económica general, sino que igualmente vendrían provocadas por una gestión ineficiente no sometida a mecanismos que aseguren una eficiente gestión y control de los riesgos financieros y empresariales.

Todas estas cuestiones han atraído a la agenda de actualidad las reformas de las normas sobre la organización y la titularidad y el ejercicio del poder de decisión en las sociedades de capital. Algunas de las propuestas formuladas condujeron ya a algunas novedades legislativas en los últimos años, en particular en el ámbito de la remuneración de administradores de sociedades cotizadas. Otros cambios, por contra, fueron acogidos en los “códigos” de buen gobierno.

Pero las propuestas que han suscitado más interés son, sin duda las formuladas por la OCDE, dadas a conocer a través de varios informes publicados desde el año 2009, así como las de la Comisión Europea, a través de varios documentos y, muy significativamente, las recogidas en el Plan de acción: derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo; un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas, publicado en diciembre de 2012.

Estos textos han tenido una influencia significativa en las propuestas de cambio del Derecho español de sociedades de capital, que recientemente se han planteado desde el Gobierno de España.

1.2 La creación de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo y el doble encargo encomendado: reforma de la LSC y propuesta de un nuevo CUBG

a. Nombramiento de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo

Haciéndose hecho eco de las generalizadas demandas de cambio, desde instancias gubernamentales se asumió la necesidad de emprender reformas importantes en el régimen de los órganos de las sociedades de capitales, con un énfasis especial en las sociedades anónimas cotizadas. Estos cambios deberían afectar tanto a la regulación del gobierno corporativo en la ley, como a las recomendaciones que se incluyen en los códigos de cumplimiento voluntario. Por ello, en mayo de 2013, el Gobierno nombró una Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, con el encargo de elaborar un estudio que analizara la situación del gobierno y la administración de las sociedades en España y que propusiera medidas dirigidas a mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión. El encargo recibido por esta comisión consistía tanto en presentar una propuesta de reforma de la legislación de sociedades de capital, como en ofrecer un nuevo texto de “código unificado de buen gobierno” que sustituyera al actual.

Los principios que presiden el informe sobre la situación actual y la propuesta de reforma pasan por la potenciación del papel de las juntas de accionistas y la posición de los socios en el control de los órganos de gestión y de la alta dirección, la adopción de medidas dirigidas a que la finalidad de la gestión de los administradores sea el incremento del valor de la compañía y una adecuada retribución del accionista, la garantía de la responsabilidad que se pudiera derivar por la actuación de consejeros y ejecutivos, y el establecimiento de reglas claras en los casos en que los administradores y otros agentes estuvieran en conflictos de interés. Las iniciativas que se adoptaran deberían garantizar, asimismo, una ampliación de la información que los administradores deben suministrar a los socios y a los mercados, y la veracidad y comprensibilidad de esos datos. En fin, se trataría de garantizar que la gestión de las sociedades de capital cumple con los estándares de diligencia y, sobre todo, de lealtad, asegurándose, en definitiva, la intensa dedicación de los administradores en favor del interés de la sociedad y no del suyo propio.

b. Presentación del estudio sobre problemas de gobierno corporativo y de propuestas de reforma

El 14 de octubre de 2013 la Comisión de Expertos cumplió con el primero de los encargos recibidos, presentando un borrador de reforma de la Ley de Sociedades de Capital (y de algunas normas de la Ley del Mercado de Valores). Este texto constituyó la base, con muy escasas modificaciones, del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Sociedades de Capital, que el Gobierno dio a conocer en diciembre del año 2013.

La reforma proyectada se sitúa en dos frentes: por un lado, las novedades afectarán al régimen de los derechos de los socios y de la minoría, y se manifiesta en reglas que afectan a su ejercicio y al funcionamiento de la junta general. Por otro lado, el segundo gran bloque de materias que pretenden reformarse viene dado por la incorporación de modificaciones en el régimen de los administradores de las sociedades de capital. En ambos casos, junto a las reglas que afectarían con carácter general a todas las sociedades de capital, hay otras que prestan una atención particular a las sociedades cotizadas.

Una valoración preliminar de la reforma no sólo debe fijar la atención en las materias que se modifican. Conviene mencionar previamente los cambios en relación con la técnica utilizada en la regulación de la organización de las grandes empresas. Debe advertirse a estos efectos una profunda alteración del planteamiento de principio. El modelo que se había seguido en las últimas décadas, reflejaba la confianza en un mercado en el que las empresas compiten en materia de “buen gobierno”. La competencia en la elección de la estructura organizativa constituiría, en definitiva, un buen instrumento para la mejora del gobierno de las grandes empresas. El complemento normativo venía dado por la imposición legal a las empresas de la obligación de informar sobre las razones que les impulsa a incumplir las recomendaciones voluntarias de los códigos de buen gobierno (comply or explain).

La Comisión de Expertos no renuncia a la idea de que los códigos de buen gobierno (soft law) constituyan una herramienta útil para los objetivos del buen gobierno corporativo. Sin embargo, el Proyecto de Ley advierte de las deficiencias de algunas de las explicaciones que son habituales en el tráfico. Por ello, al igual de lo que se promueve en otros países, se indica que las reformas deberían realizarse también mediante modificaciones legislativas que, además, deben manifestarse en normas imperativas, como las que tradicionalmente regularon las sociedades anónimas. De hecho, si se aprobase el Proyecto de Ley en los términos hasta ahora conocidos, las normas inderogables constituirían el centro de la nueva regulación.

c. Ámbito de las sociedades afectadas por la reforma

La reforma propuesta afecta al régimen de todas las sociedades de capital (SAs y SRLs), diluyéndose las diferencias (ya cada vez más escasas) entre los dos tipos. En efecto, tanto en materia de derechos de socio y de junta, como en relación con el régimen de los administradores, se verían afectados los preceptos que regulan ambos tipos societarios. Pero, situado el objetivo de la reforma en el interés por atender a los problemas estructurales y organizativos de las grandes sociedades, es lógico que una parte importante de los cambios afecten preferentemente a las sociedades anónimas cotizadas.

d. Estado de la tramitación legislativa

El pasado 30 de mayo de 2014, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el texto del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Se estableció inicialmente un plazo de enmiendas, por un período de quince días hábiles, que finalizaba el día 17 de junio de 2014. No obstante, a la fecha de cierre de este trabajo, el citado plazo de enmiendas quedó ampliado hasta el 2 de septiembre de 2014.

2. Modificaciones relativas a la junta general

2.1. Sentido general de la reforma: pretensión de incentivación del activismo accionarial

Las modificaciones que afectan al régimen de la junta general tienen como objetivo principal proteger al inversor y fomentar la participación de los accionistas en el control de la gestión social. A estos efectos, la reforma propone mejorar el régimen de los derechos de los socios e incrementar su poder de decisión en la sociedad. No obstante, no se ignora que en los casos de las sociedades con un gran número de accionistas, hay una menor asistencia y participación por parte de estos en las juntas de accionistas, puesto que las expectativas de beneficio de los accionistas minoritarios no compensan los costes de identificación, organización, etc. existentes para poder ejercer su derecho de minoría.

Fruto de ese objetivo por el fomento del accionariado es la regulación relativa a las asociaciones y foros de accionistas. La propuesta no es del todo novedosa, por cuanto ya se contenía en los trabajos de la comisión de codificación, la reforma desarrolla el régimen de estas asociaciones, manifestado a través de una regulación especial que supone el reconocimiento a estos instrumentos de participación accionarial. No obstante, se les somete a rigurosos condicionamientos y requisitos, tanto materiales (sometimiento al principio de exclusividad del objeto al que se pueden dedicar, número mínimo de miembros, obligación de formular y depositar cuentas, llevanza de un registro de representaciones, etc.) como formales (escritura pública, inscripción obligatoria en el Registro Mercantil y en el registro al efecto constituido en la CNMV, etc.).

2.2. Ampliación de las competencias de la junta

En el marco de la preocupación por revitalizar las juntas generales y fomentar la participación de los accionistas, se ha sometido a revisión sus competencias y la delimitación de sus funciones en relación con el órgano de administración. En efecto, la reforma precisa los asuntos que, para todas las sociedades de capital, son competencia de la junta general, admitiéndose, dentro de estrictos y taxativos términos, la posibilidad de que los estatutos amplíen el ámbito competencial de la junta general en algunos nuevos asuntos que se añaden a los expresamente contemplados en la norma.

Por otro lado, en el marco de la refundición del régimen de las sociedades anónimas y limitadas, planteó alguna duda la posibilidad de extender a las sociedades anónimas la facultad de la junta de injerirse en los asuntos de gestión, que son de competencia del órgano de administración, facultad que ahora sólo está prevista para el caso de las sociedades limitadas. El proyecto de reforma presupone que no hay razón para la distinción entre uno y otro tipo, por lo que se extiende a todas las sociedades el ámbito de la norma por el que la junta puede impartir instrucciones a los administradores o someter a su autorización la adopción de determinados acuerdos. En este sentido, pueden plantearse dudas respecto de las consecuencias que se producirían en caso de adopción de un acuerdo por el órgano de administración sin haber obtenido la aprobación de la junta general (acuerdo impugnable por falta de cumplimiento de requisitos internos, responsabilidad de administradores, etc.). En cualquier caso, como es obvio, esta injerencia del órgano de los socios en asuntos de gestión de la empresa no afecta a las relaciones externas ni a la validez de las actuaciones de los administradores.

Pero la previsión más relevante es la que fija, en concordancia con lo que ya venían recomendando los códigos de buen gobierno, la ampliación de las competencias de la junta general de las sociedades anónimas cotizadas. En efecto, en este tipo de sociedades, el órgano de reunión de los socios deberá pronunciarse sobre transacciones de especial significación cualitativa y cuantitativa, que afecten a activos esenciales de la sociedad o que suponen de facto la liquidación de la sociedad.

En fin, las competencias de la junta general de las sociedades también se extienden a la política de remuneración de administradores y directivos, en los términos que luego se indicarán.

La reforma en materia de competencias de la junta tendrá, sin duda alguna, bastante trascendencia práctica. Sin embargo, la delimitación de los supuestos no es todo lo clara que sería deseable, debiendo cuestionarse si operaciones no expresamente mencionadas, pero en las que existe una identidad de razón, también deberán someterse al acuerdo de la junta general (piénsese, p. ej., en el acuerdo de presentar una OPA).

2.3 Los derechos de minoría y el nuevo concepto de minoría

La vigente Ley de Sociedades de Capital atribuye diversos derechos que la minoría puede hacer valer preferentemente en la junta. El concepto de minoría se delimita a partir de la cifra del capital. Las reformas que se pretenden introducir afectan, entre otros, a la delimitación del porcentaje necesario para el ejercicio de estos derechos de minoría.

Frente a algunas propuestas que abogaban por el establecimiento de umbrales escalonados, la reforma opta por rebajar el umbral y fijar un único porcentaje aplicable a casi todos los derechos de minoría, que difiere en función de si se trata de una sociedad cotizada o no: las sociedades no cotizadas mantienen el actual umbral del 5 % del capital social, mientras que en las sociedades cotizadas, teniendo en cuenta la mayor dispersión de su capital social, ese porcentaje se reduce al 3% del capital con el objetivo de facilitar el ejercicio de estos derechos por los accionistas minoritarios.

2.4 Derecho de información

Una parte importante de los cambios introducidos en el régimen de la junta se producen en relación con el derecho de información de los accionistas. Tal como está configurado en la actualidad el derecho de información, puede distinguirse entre el ejercicio del derecho de información previo a la celebración de la junta, que permite al accionista formarse una opinión de cara al ejercicio del derecho de voto y aquel que se ejerce durante la celebración de la junta.

Respecto del primero de los casos, algunas modificaciones introducidas por la reforma suponen un incremento de la información que los administradores deben difundir y, en su caso, entregar a los accionistas de las sociedades cotizadas. En particular, aumenta la información que debe incluirse en la convocatoria de la junta y se establece la obligación de incluir en su página web los textos completos de las propuestas de acuerdo sobre todos los puntos del orden del día e informes de los órganos competentes, en su caso.

Asimismo, se amplía el plazo para solicitar información de forma previa a la celebración de la junta general de las sociedades cotizadas hasta cinco (5) días antes de su celebración, frente a los siete (7) actuales; además, los administradores pueden limitar su contestación, remitiéndose a la información que dieron a conocer con carácter previo a la celebración de la junta, si entienden que la información solicitada está clara y directamente disponible en la página web de la sociedad bajo el formato de pregunta y respuesta. No es clara, sin embargo, la razón por la que esta restricción sólo se establece para las sociedades cotizadas y no con un carácter general para todas las sociedades de capital.

Por último, la reforma no deja de tener en cuenta el riesgo de que el derecho de información en las sociedades anónimas se ejerza de manera abusiva y, en concreto, que se utilice en contra del interés social. Consiguientemente, la cláusula general que permite a los administradores rechazar la solicitud de información se formula en términos más amplios, al justificarse la denegación cuando la información fuese “innecesaria para la tutela de los intereses del socio, existan razones fundadas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas”.

Otra de las novedades que se introducen en esta materia es la relativa al reconocimiento del derecho a conocer la identidad de los accionistas en las sociedades cotizadas a (i) aquellas asociaciones que representen, al menos, el 1% del capital social de la sociedad; y (ii) accionistas que, individual o conjuntamente, representen, al menos el 3% del capital social. En este sentido, es conveniente mencionar la ausencia de mecanismos que garanticen que no se va a hacer un uso indebido de esa información que, tal como establece el proyecto de reforma, sólo podrá ser obtenida “exclusivamente a efectos de facilitar su comunicación con los accionistas para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes”.

Por lo que respecta el ejercicio del derecho de información durante la celebración de la junta general, se aclara que la vulneración de tal derecho deja de ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados en aquella, facultando al accionista únicamente a exigir el cumplimiento de la obligación de información y los correspondientes daños y perjuicios.

2.5 Régimen del derecho de asistencia y voto; la adopción de acuerdos en la junta general y los conflictos de intereses de los socios.

En relación con la constitución de la junta general, la asistencia de los socios y las votaciones en ella, la reforma incorporaría varias modificaciones de interés. Se modifica el número de acciones exigible en los estatutos para poder asistir a la junta general en las sociedades cotizadas, que se fija en mil acciones, mientras que para las sociedades no cotizadas se mantiene el límite actual máximo del 1 por mil del capital social.

Respecto de las votaciones, son varias las modificaciones de interés. Destaca, en primer lugar, la exigencia de una votación separada de cada una de las propuestas de acuerdo, a los efectos de que los accionistas puedan pronunciarse con sus votos respecto de cada una de las materias que se sometan a su consideración. Con ello se evita la agrupación de asuntos comprendidos en un mismo orden del día, que se someten “en bloque” a la decisión de los accionistas, ante el peligro de que esto pudiera distorsionar el resultado o impedirles la discriminación.

Una segunda modificación importante se refiere al cómputo del voto. El cómputo de la mayoría para la válida adopción de acuerdos sociales ha venido suscitando dudas sobre si se exigía una mayoría relativa o absoluta y, en consecuencia, el tratamiento que había de darse a los votos en blanco, nulos y a las abstenciones. Con la reforma, en contra de lo que venía interpretándose hasta ahora, se requerirá una mayoría relativa para que un acuerdo sea aprobado, puesto que optar por la mayoría absoluta supondría dar a los votos en blanco, nulos y a las abstenciones un sentido negativo cuando la intención de los accionistas no es esta, sino expresar su voluntad de no participar en la decisión. Esta medida, probablemente más acorde con la voluntad de los socios, puede simplificar la adopción de acuerdos.

Pero la más importante de las novedades en esta materia hace referencia al conflicto de intereses en el que pudieran verse inmersos los accionistas en relación con determinados acuerdos. En la actualidad, hay una ausencia del deber legal de abstención para los accionistas de una sociedad anónima (aunque si se prevé un control posterior en estas situaciones que se podría ejercer a través de la impugnación del acuerdo adoptado con la intervención del accionista en conflicto de interés). No obstante, para las sociedades de responsabilidad limitada si se prevé una norma de este tipo, que prohíbe el ejercicio del derecho de voto al socio en ciertos supuestos tasados en la ley. La reforma pretende ampliar la regla de la prohibición de votar a todas las sociedades de capital, si bien con algún matiz importante, ya que en la sociedad anónima la prohibición de votar en determinados supuestos (i.e. cuando se trate de autorizar la transmisión de sus acciones y su exclusión de la sociedad), se condiciona a una expresa previsión estatutaria.

De cualquier manera, fuera de los casos expresamente previstos, la imposición al socio de la prohibición de votar no opera, ya que, entendida en un sentido estricto, el deber de abstención contradiría la función del derecho del voto como instrumento que se atribuye al socio para determinar la gestión de la sociedad de acuerdo con sus intereses. En efecto, mientras es comprensible la imposición de un deber de abstención a los administradores en conflicto de interés (pues están sometidos al deber de lealtad y deben subordinar su propio interés al de la sociedad), no hay razón para una aplicación general de esa regla al socio, so pena de una inadmisible limitación de la autonomía privada a la hora de votar en función de sus intereses.

Es obvio que en los supuestos de conflicto de interés se corre el riesgo de que el acuerdo satisfaga el interés particular del socio o socios que incidieron en su aprobación, en oposición al interés de la sociedad, que es el del común de los socios. Pero parece más razonable que, frente a los acuerdos abusivos o contrarios al interés social, se actúe mediante instrumentos de control ex post y, en particular, a través de la impugnación de acuerdos. Ahora bien, otro elemento de la reforma pasa por la presunción de que los acuerdos adoptados con el voto determinante de un socio respecto del que se demuestra que concurría una situación de conflicto de interés, son contrarios al interés social. En este caso, se invierte la carga de la prueba, ya que quien pretende la impugnación del acuerdo le basta con demostrar el conflicto de interés, siendo la sociedad la que debe demostrar que, no obstante, el acuerdo adoptado es acorde con el interés de la sociedad.

2.6 Modificación del régimen de impugnación de acuerdos sociales

Una de las modificaciones más trascendentes que la ley traerá consigo tiene por objeto el régimen de impugnación de acuerdos sociales. Con carácter general, la posibilidad de solicitar la anulación de acuerdos sociales debe ponderar la seguridad jurídica, en particular, cuando el acuerdo tiene una trascendencia externa, con la tutela de la minoría frente a decisiones adoptadas por la mayoría en perjuicio del interés social o que, en su caso, suponen un abuso de la mayoría que causa daño a la minoría. Este régimen ha sufrido pocas variaciones a lo largo de las sucesivas reformas que se han producido en las últimas décadas, a pesar de su importancia en materia de defensa del interés social y de los derechos de los accionistas minoritarios.

Las claves de la reforma que se propone comprenden medidas que pretenden ampliar la tutela del interés social y la protección de los accionistas minoritarios y, por otra parte, luchar contra el abuso del derecho de impugnación.

Entre las primeras destacan (i) la simplificación del régimen que hace desaparecer la distinción entre acuerdos nulos y anulables; (ii) la fijación de un plazo general de caducidad de un (1) año para la impugnación de todos los acuerdos, salvo en el caso de las sociedades cotizadas o de los acuerdos que suponen una modificación estructural, supuestos en los que el plazo será de sólo tres (3) meses y, en el caso de acuerdos contrarios al orden público, que no prescriben; (iii) la previsión de una nueva causa de impugnación por infracción de los reglamentos de la junta o del consejo de administración, en su caso; y (iv) la ampliación del concepto de interés social, que comprendería la lesión injustificada del interés de la minoría (sin necesidad de demostrar que ese acuerdo lesiona el interés de la sociedad).

Por otra parte, entre las medidas que tienden a evitar el abuso del derecho de impugnación y los riesgos para la sociedad que ello conlleva, cabe destacar la restricción de los requisitos de legitimación de los socios (no de los administradores ni de los terceros que demostraren un interés legítimo) para la interposición de una demanda de impugnación, puesto que en el caso de las sociedades no cotizadas se condiciona a la titularidad, individual o conjunta, del 1% del capital social, mientras que en el caso de las sociedades cotizadas, el umbral se sitúa en el 1 por mil. Sin perjuicio de lo anterior, los socios que no alcancen dichos umbrales podrán reclamar, en todo caso, el resarcimiento de los daños y perjuicios que les hubiera causado el acuerdo impugnable. No obstante, como excepción a la restricción a la legitimación, se establece que cualquier socio o tercero estará facultado para impugnar aquellos acuerdos que sean contrarios al orden público.

Por último, se incorporan una serie de casos en los que la impugnación de acuerdos no procedería si la demanda alega infracciones irrelevantes de los requisitos procedimentales. A ese supuesto se asimila la impugnación por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, en la medida en que esa información no hubiera sido esencial para el ejercicio razonable, por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Tampoco procedería la impugnación (i) cuando esta se base en la participación en la junta de personas no legitimadas para ello, siempre que la presencia de estas personas no hubiera sido determinante para la válida constitución del órgano; (ii) en la invalidez de uno o varios votos o en el cómputo erróneo de los emitidos, salvo cuando el voto inválido o el error de cómputo hubiera determinado la adopción del acuerdo (“prueba de resistencia”); o (iii) respecto de aquellos acuerdos nulos que han sido revocados o subsanados por otros válidos, incluso con posterioridad a la interposición de la demanda de impugnación.

2.7 Fraccionamiento del voto

Con el fin de no poner barreras a las habituales situaciones en el tráfico por las que los accionistas de otros países intervienen en las juntas a través de intermediarios profesionales, que, sin embargo, formalmente se acreditan como accionistas frente a la sociedad, la reforma, permite a los socios un “fraccionamiento” de su voto, es decir, emitir votos en sentido divergente en la junta por las acciones de las que son titulares. En cambio, se han suprimido algunas de las cargas de información y burocráticas, que la ley impone a este tipo de intermediarios, que no encuentran justificación y que, sobre todo, incrementan las trabas al ejercicio indirecto del derecho de voto por los accionistas.

3. Modificaciones en el régimen de los administradores

3.1 Consideraciones generales

El segundo frente en el que se ha centrado la reforma de la LSC en materia de gobierno corporativo es el órgano de administración de las sociedades mercantiles. Esto se debe a que uno de los objetivos principales de la reforma era lograr el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las sociedades mercantiles, conduciéndolas a las máximas cotas de competitividad, procurando la transparencia necesaria para generar confianza de socios e inversores, y asegurando una adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas.

A estos efectos, se han modificado diversos aspectos en relación con los administradores, incluyéndose una mayor regulación de sus deberes de diligencia y lealtad, modificándose los procedimientos a seguir en caso de conflictos de interés, e introduciendo cambios en el régimen de responsabilidad de los consejeros.

Además, dado que la experiencia adquirida durante los últimos años ha puesto de manifiesto la importancia de que las sociedades cuenten con un Consejo de Administración bien gestionado, se han modificado varios aspectos de su régimen, incluyéndose la gran mayoría de novedades en el ámbito de los Consejos de Administración de las sociedades cotizadas.

3.2 Los deberes de los administradores

La propuesta de reforma de la LSC mantiene la tradicional división de los deberes de los administradores, distinguiendo entre deberes de lealtad y deberes de diligencia. No obstante, se le otorga un mayor peso a la regulación de los deberes de lealtad, estableciéndose una tipificación más detallada de los mismos, mientras que el deber de diligencia es tratado, bajo una cláusula general, de forma menos concreta y casuística.

Otra diferencia entre ambos deberes es que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo, mientras que el cumplimiento del deber de diligencia se ampara en la regla de la discrecionalidad empresarial.

a. El deber general de diligencia y la “regla de la discrecionalidad empresarial”:

El enfoque prioritario hacia los deberes de lealtad no significa que la reforma no introduzca novedades en el deber de diligencia. Muy al contrario, se incluyen en su regulación cambios de gran interés.

Si bien se mantiene la regla tradicionalmente utilizada para juzgar el comportamiento de los administradores (que es la del diligente empresario y representante leal), se introduce una importante modificación en el artículo 225 LSC en virtud de la cual se exige que esa evaluación del comportamiento tenga “en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno” de los administradores. Esto responde a la necesidad de determinar la posible responsabilidad de los consejeros atendiendo a las características particulares de las funciones que cada uno desarrolle dentro del consejo de administración. Se recoge así normativamente el carácter variable del deber de diligencia.

El empleo de la diligencia como pauta para enjuiciar la actuación de los administradores plantea problemas particulares con la posible existencia de un margen de actuación autónoma de los administradores. Y es que, la actividad empresarial requiere, en ocasiones, la adopción de decisiones que impliquen riesgos, basadas en la confianza de la generación de beneficios futuros. En esta línea, algunos ordenamientos, concretamente, el estadounidense, han venido incluyendo en el juicio de diligencia una reserva expresa de aquellos actos o decisiones propios del negocio, tratando de evitar un análisis ex post sobre la base de sus efectos finales. Para este tipo de comportamientos, en este planteamiento, el juicio debía limitarse a adopción de decisiones informadas, aun cuando lleven implícito cierto riesgo que podría concretarse en un futuro.

Teniendo en cuenta lo anterior, la reforma incorpora una regla, conocida tradicionalmente como la business judgement rule o regla de discrecionalidad empresarial. La finalidad es proteger la discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Con esta finalidad, el nuevo artículo 226 LSC establece que “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado”.

La formulación de la regla, que en todo caso excluye las operaciones vinculadas y la dispensa de las prohibiciones derivadas de los deberes de lealtad, traslada el juicio de diligencia al proceso de formación de la decisión adoptada. Si el administrador adoptó una decisión de buena fe, sin interés personal y suficientemente informado, su decisión quedará protegida frente a un juicio posterior, en caso de que tenga consecuencia negativas para la sociedad.

b. Los deberes de lealtad:

La segunda tipología de deberes propios de los administradores de las sociedades de capital son los deberes de lealtad. Bajo esta categoría se incorporan una pluralidad de comportamientos que, en última instancia, podrían asociarse a la posición del administrador como representante, gestor de intereses ajenos y, por tanto, persona obligada a tutelar esos intereses ajenos con lealtad.

La reforma se centra en: (i) mejorar la descripción y el rango de los comportamientos incluidos dentro del deber de lealtad; (ii) regular el régimen de dispensa de las prohibiciones asociadas; (iii) ampliar el número de sujetos afectados por la prohibición; y (iv) extender el alcance de la sanción, incluyendo no solo la indemnización del daño causado sino también la obligación de devolver el enriquecimiento injusto.

El régimen del deber de lealtad se recoge en varios artículos, estableciéndose en el primero de ellos, el más general, la definición del deber: que los administradores deben desempeñar su cargo con la “lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Este artículo genérico se acompaña de una lista abierta de obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (parte de las cuales ya estaban reguladas) como, por ejemplo, el deber de no ejercitar las facultades con fines distintos a aquellos para las que se concedieron, el deber de secreto durante el desempeño del cargo y también tras su cese y el deber de abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que los administradores o las personas vinculadas a ellos pudieran tener intereses, entre otros.

Por su parte, el deber de evitar las situaciones conflicto de interés tiene un desarrollo particular, mediante un precepto concreto, que detalla una serie de comportamientos de los que se deben de abstener los administradores.

La existencia del conflicto de interés obliga al administrador a comunicarlo al resto de administradores, tanto si el conflicto es directo, como si es indirecto, y tanto si les afecta a ellos o a personas vinculadas. Esta obligación de notificación se entiende en conexión con la posibilidad de que la sociedad pueda dispensar a los administradores de las prohibiciones legales, entendiendo que no perjudican sus intereses. La posibilidad de autorización, sin embargo, no es ilimitada. El previsto artículo 230 LSC la limita a ciertos comportamientos.

Los cambios en la regulación de los comportamientos se ven acompañados de importantes novedades desde el punto de vista de las acciones derivadas de la infracción de las prohibiciones. En primer lugar, porque se reconoce la independencia del régimen de responsabilidad y las medidas de protección frente al incumplimiento del deber de lealtad. Así, el nuevo artículo 232 LSC declara que el ejercicio de la acción de responsabilidad no impide el de acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos o anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores contraviniendo sus deberes de lealtad. En segundo lugar, porque la infracción no solo determina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto.

3.3. Modificación del régimen de responsabilidad

La reforma de la LSC incluye ciertas modificaciones del régimen ahora en vigor relativas a las normas generales en materia de responsabilidad de los administradores. Así, frente a la redacción actual del artículo 236 LSC, que fija como presupuesto para la responsabilidad la infracción de las normas legales o estatutarias o el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, el nuevo texto añade la exigencia de que en la actuación haya intervenido “dolo o culpa”.

Los cambios en el régimen de responsabilidad incluyen también modificaciones relevantes en materia de legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad y en materia de prescripción.

En lo que se refiere a la legitimación activa, la reforma busca facilitar el ejercicio de la acción social frente a los administradores. En el derecho vigente, la legitimación está atribuida a la sociedad, a través del correspondiente acuerdo en junta general, de modo que la legitimación de los accionistas requiere que la sociedad no la haya ejercitado (bien porque no se haya acordado en la junta, o bien porque, acordada, no se haya ejercitado en un plazo de un mes). La reforma establece que los socios titulares de un porcentaje que permita solicitar convocatoria de junta general (un 5% en las sociedades no cotizadas y un 3% en las cotizadas), pueden ejercitar directamente la acción social sin someter la decisión a la junta general. Se trata de una regla, sin embargo, limitada exclusivamente a los casos en los que el ejercicio de la acción se fundamente en una infracción del deber de lealtad, lo que viene sin duda a confirmar la mayor relevancia otorgada por el legislador a los deberes de lealtad frente a los de diligencia.

En cuanto a la legitimación pasiva, es decir, a la determinación de quiénes pueden responder civilmente, la reforma incluye una gran novedad, ampliando los sujetos afectados por el régimen de responsabilidad. Es cierto que la recepción de los administradores de hecho, como sujetos responsables, ya está presente en el texto en vigor. No obstante, la reforma dota a esta figura de un alcance muy superior al que hasta ahora ha tenido, dado que incorpora una definición legal expresa (que atiende al ejercicio de las funciones propias de administrador de quien no tiene un nombramiento formal) e incluye, bajo la figura, a los sujetos “bajo cuyas instrucciones pudieran estar acostumbrados a actuar los administradores de la sociedad”. Este último supuesto puede ser, con seguridad, muy problemático, en tanto que se relaciona de manera directa con los grupos de sociedades y la impartición de instrucciones, más o menos precisas o más o menos recurrentes, a los administradores de las sociedades filiales.

Adicionalmente, el nuevo artículo 236 LSC extiende el régimen jurídico de los administradores, incluyendo el de responsabilidad (i) a las personas que tengan atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, en caso de que no haya delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, y (ii) a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador.

3.4 Modificaciones en el régimen del consejo de administración

Los cambios relativos a la regulación del Consejo de Administración se producen principalmente en relación con las sociedades cotizadas, para las que se prevé añadir una sección completa en el texto de la Ley de Sociedades de Capital, titulada “Especialidades del Consejo de Administración”, que abarcaría los nuevos artículos 529 bis a 529 novodecies.

El legislador ha optado por rechazar la introducción de un sistema dualista (órgano de administración y órgano de control), lo que hubiera supuesto una modificación radical en el régimen del Consejo de Administración, manteniendo el modelo monista (órgano de administración exclusivamente).

Sin embargo, con el objetivo de lograr un mejor funcionamiento del Consejo de Administración y lograr una adecuada tutela de todos los intereses, se han incorporado importantes modificaciones en su tratamiento. Una buena parte de las normas contenidas en la reforma proceden de las normas de buen gobierno corporativo. De hecho, las modificaciones que se introducen en el tratamiento legal de este órgano suponen, más que novedades radicales, una traslación al ámbito legislativo de lo que antes formaba parte de las recomendaciones de cumplimiento voluntario. Se pretende, así, una mayor efectividad de dichas normas, que escaparán al principio cumple y explica, para pasar a ser de cumplimiento necesario.

a. Composición “heterogénea” del Consejo de Administración:

La reforma pretende garantizar una composición heterogénea del Consejo de Administración. Así, el nuevo artículo 529.2 bis LSC incluye una norma programática en virtud de la cual “El consejo de administración deberá velar por que los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras”.

Como consecuencia de la introducción en la nueva regulación del Consejo de Administración de los principios propios del buen gobierno corporativo ha resultado necesario garantizar la diversidad de categorías de consejeros. Así, el nuevo artículo 529 duodecies LSC distingue entre consejeros:

Ejecutivos: aquellos que “desempeñen funciones de dirección en la sociedad o su grupo, cualquiera que sea el vínculo jurídico que mantengan con ella”. No obstante, los consejeros que sean, a su vez, altos directivos o consejeros de sociedades pertenecientes al grupo de la entidad dominante de la sociedad, tendrán la consideración de dominicales.

Dominicales: aquellos que posean una participación accionarial igual o superior a la que se considere legalmente como significativa (i.e. 3%); que hubieran sido designados por su condición de accionistas, aunque su participación no alcance tal porcentaje; o que representen a accionistas de los anteriormente señalados.

Independientes: aquellos que sean designados en atención a sus condiciones personales y profesionales y que puedan desempeñar sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad, su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.

Otros externos: que serían aquellos dominicales o independientes que pierden las circunstancias que permiten su calificación como tales, pero que, por diversos motivos, continúan siendo consejeros.

La reforma incluye un listado con una serie de supuestos que impiden la calificación de un consejero como independiente.

b. Medidas para mejorar el funcionamiento del Consejo de Administración: mayor dedicación y autoevaluación:

La reforma del régimen relativo al Consejo de Administración se apoya también en el establecimiento de una serie de medidas que buscan mejorar el funcionamiento del órgano y que conllevan mayores exigencias de dedicación, dirigidas tanto al Consejo (como órgano), como a los propios consejeros.

Así, entre las obligaciones que afectan al Consejo, el nuevo artículo 245.3 LSC establece la de que este órgano se reúna, al menos, una vez al trimestre (lo que resulta de aplicación tanto para sociedades cotizadas como para no cotizadas).

En cuanto a las medidas dirigidas a los consejeros destacarían las siguientes: (i) su condición de administradores les impone la obligación de estar debidamente informados, lo que conlleva la dedicación del tiempo necesario para lograrlo; (ii) se establece de manera expresa la obligación de asistir personalmente a las reuniones, con un régimen muy restrictivo de asistencia por representante (sólo puede serlo otro consejero y, en el caso de los no ejecutivos, que además tenga la misma condición); y (iii) se les obliga a estar informado con el tiempo suficiente, de manera que puedan deliberar y adoptar acuerdos.

Otra de las medidas dirigidas a mejorar el funcionamiento del Consejo de Administración es la obligación de realizar, una vez al año, una evaluación de su funcionamiento, proponiendo un plan de acción que corrija las deficiencias detectadas.

c. Presidente y Secretario:

La reforma refuerza el papel del Presidente del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas, al que dedica un artículo completo por considerar que se trata de una figura esencial para el correcto funcionamiento del órgano. Su nombramiento se realizará entre los miembros del Consejo y tras el informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

La reforma deja en manos de la autonomía societaria la necesidad de que el cargo de Presidente y de primer ejecutivo de la sociedad se atribuyan a personas distintas. Nada obsta, por tanto, para que en una sociedad ambas funciones recaigan en el mismo sujeto. Sin embargo, de ser ese el caso, la reforma prevé ciertas cautelas: (i) se requiere una mayoría reforzada de dos tercios de los miembros del Consejo de Administración para nombrar al Presidente; y (ii) se establece la obligación de nombrar a un consejero coordinador de entre los consejeros independientes (no pudiendo votar los consejeros ejecutivos en su elección). Este coordinador tendrá, entre otras, facultades específicas en materia de convocatoria del consejo, complemento del orden del día y dirección de la evaluación periódica del consejo.

Junto con el Presidente, el Secretario del Consejo de Administración juega un papel clave en su buen funcionamiento. La reforma realiza un reconocimiento legal de su figura y le asigna las funciones que tradicionalmente vienen desempeñando (como el asesoramiento de los consejeros, la custodia de la documentación, la redacción de las actas, etc.).

d. Las comisiones internas del consejo de administración: composición y funciones:

La reforma de la LSC mantiene la línea constante de las propuestas de gobierno corporativo, que contemplan la creación, en su seno, de distintas comisiones especializadas. Se trata no tanto de un mecanismo de especialización interna de funciones, sino, más bien, de una herramienta de control y supervisión de los ejecutivos. Para ello se llevan al texto de la LSC comisiones ya previstas en el Código Unificado de Buen Gobierno, como son las de nombramientos y remuneraciones y de auditoría.

La reforma permite la creación voluntaria de comisiones en el seno del Consejo, designando a sus miembros y detallando sus funciones, y establece la obligación de constituir las siguientes comisiones:

• Una Comisión de nombramientos y remuneraciones (o una de nombramientos y otra de retribuciones), que deberá estar compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos nombrados por el Consejo de Administración, dos de los cuales, al menos, deberán ser consejeros independientes. El Presidente de la Comisión será́ designado de entre los consejeros independientes que formen parte de ella.
  A esta Comisión se le atribuyen funciones relacionadas con el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración (para tratar de favorecer la eficacia del funcionamiento del órgano como gestor) y facultades relativas a la retribución de los consejeros (para asegurar la fijación de sistemas retributivos eficientes y equitativos).
  
• Una Comisión de auditoría, que debe estar compuesta íntegramente por consejeros no ejecutivos, al menos dos de los cuales deben ser independientes, y uno haber sido designado teniendo en cuenta sus conocimientos y experiencia en contabilidad y/o auditoría. El Presidente de esta Comisión debe ser un consejero independiente y su función principal es supervisar los asuntos de auditoría interna de la sociedad y ejercer funciones de control y gestión de riesgos.

3.5 El nuevo régimen de remuneración de los administradores

La necesidad de reforma del régimen de remuneración de los administradores parte de la insuficiencia del régimen en vigor, que, a pesar de las reformas más recientes en la materia (en 2011, a la búsqueda de una mayor transparencia y la fijación de límites en el caso de las entidades financieras), sigue siendo insatisfactorio. Esta insatisfacción se explica, también, por el hecho de que las recomendaciones de buen gobierno relativas a la retribución de administradores están, año tras año, entre las menos seguidas por las sociedades cotizadas, circunstancia que, sin duda, ha pesado en el legislador a la hora de regular legalmente esta materia.

La reforma recoge medidas que se pueden agrupar en tres grupos: (i) las que inciden en la adecuación de los sistemas de remuneración al mercado en el que operan las sociedades y a la situación económica de cada sociedad en cada momento; (ii) las que establecen un procedimiento para su determinación que prevenga el eventual conflicto de intereses de alguno de los participantes en la adopción de las correspondientes decisiones; y (iii) las que garantizan la suficiente transparencia en las remuneraciones de los administradores.

La reforma de la LSC contiene un rango de normas que son de aplicación general para cualquier sociedad de capital, a las que se unen algunas reglas específicas para el caso de las sociedades cotizadas. El nuevo régimen supondrá, en particular, la consolidación legal de un sistema retributivo diferenciado para los distintos tipos de consejeros que incluirá, como regla relevante, un régimen específico para los consejeros ejecutivos. Además, dispone un sistema nada sencillo de reparto de funciones, en el que corresponde a la Junta General la determinación de la política general de remuneraciones de los consejeros y al Consejo de Administración, en el marco de esa política de remuneraciones, fijar la remuneración de cada uno de los consejeros.

Con arreglo a lo indicado, el régimen retributivo derivado de la reforma incluye, por una parte, las reglas que determinan la retribución de los administradores como tales, que se articulan con arreglo a los siguientes principios:

• Se mantiene la presunción del carácter gratuito del cargo, salvo disposición contraria de los estatutos, con la excepción de las sociedades cotizadas, para las que se dispone el carácter necesariamente retribuido.
• En caso de que el cargo sea retribuido, se incorpora una norma expresa que pretende asegurar que la remuneración se adecúe al mercado en que opera la sociedad y a la situación económica de cada sociedad. Así, el nuevo artículo 217 LSC exige que se guarde “una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas equivalentes”. Además, la remuneración deberá orientarse a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y asegurar que se evita una asunción de riesgos excesiva o la recompensa de malos resultados.
• Se exige la inclusión en los estatutos sociales de los conceptos retributivos que percibirán los administradores, acompañándose en el nuevo artículo 217 LSC un listado ejemplificativo de los que pueden preverse.
• Se atribuye a la Junta General la competencia para fijar el importe máximo de retribución de los administradores, que una vez acordado requerirá un nuevo acuerdo para su modificación. El reparto de este importe se hará por acuerdo entre los administradores y, en caso de consejo, según las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
• Se mantiene un régimen específico tanto para la retribución mediante la participación en beneficios, como la vinculada a la entrega de acciones de la sociedad.

A las reglas generales se añade un sistema especial para las sociedades cotizadas, caracterizado por los siguientes aspectos.

• El cargo será necesariamente retribuido.
• La Junta General debe aprobar la política de retribuciones cada tres años, al menos. Se trata con ello de que este órgano se involucre efectivamente en la aprobación y validación de la retribución. Esta política de retribuciones debe incluir el importe máximo de la remuneración anual que habrá de satisfacerse a los administradores como tales, más, en lo que se refiere a los consejeros ejecutivos, la cuantía de la retribución anual y su variación, los parámetros para la fijación de la parte variable y las condiciones principales de los contratos que regulan su relación con la sociedad.
• La política de retribuciones se completa con un informe de retribuciones que se somete a votación (consultiva) de la Junta General. El carácter consultivo, sin embargo, no impide que el rechazo tenga importantes consecuencias (como la necesidad de someter a aprobación de la Junta General la política de retribuciones aunque no hubiera transcurrido el plazo de tres años de vigencia).

Por su parte, el régimen de retribución de los consejeros ejecutivos está caracterizado por la necesidad de que la relación se documente en un contrato entre el consejero y la sociedad en la que habrán de detallarse los conceptos por los que el consejero pueda percibir retribución.