La falta de manifestación del carácter no esencial del activo no debe impedir la inscripción de la operación

Ana Vázquez 

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se pronuncia nuevamente sobre el concepto de “activo esencial” a los efectos de determinar la competencia para adquirir dicho activo, en la resolución de 12 de junio de 2020, que resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador de la Propiedad a inscribir la escritura de compra de varios inmuebles por la sociedad compradora.

En el marco de la elevación a público de la compraventa de una vivienda y una plaza de garaje, la representante de la sociedad compradora manifestó que la adquisición no estaba sujeta a la autorización de la Junta General a los efectos del artículo 160.f) LSC, que determina que es competencia de la Junta General acordar la disposición (adquisición o enajenación) de activos esenciales, presumiéndose el carácter esencial cuando el importe de la operación supere el 25 por ciento de los activos del último balance aprobado.

Al procederse a la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, el Registrador la calificó negativamente pues consideraba contradictorias las declaraciones de la representante de la compradora sobre si la compra constituía o no un activo esencial, alegando que para inscribir la operación debía aclararse esta cuestión. Además, apoyó su calificación en el resultado de la consulta on line que realizó al Registro Mercantil, en virtud de la cual afirmaba que, según el último balance depositado, la compra constituiría un activo esencial a los efectos de dicho artículo.

Posteriormente, se solicitó calificación sustitutoria, pero esta ratificó la del Registrador de la Propiedad. Por un lado, el Registrador sustituto declaró que no es necesario aportar un certificado o hacer una declaración expresa de que el activo no es esencial; dicha omisión no es un defecto que impida la inscripción si realmente no es un activo esencial, razón por la que se debería revocar la calificación. No obstante, puesto que de la consulta al Registro Mercantil se debería presumir el carácter esencial del activo adquirido, ratificó la postura del primer Registrador y, en su caso, exigió la autorización por la Junta.

Ante dicha ratificación, el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso con los siguientes argumentos. En primer lugar, basándose en varias resoluciones de la Dirección General, señala cuáles son las obligaciones que competen al notario y al registrador respecto de esta cuestión. Si bien el notario no tiene elementos de juicio suficientes para apreciar si se trata de activos esenciales, en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación de los negocios que autoriza a la legalidad puede solicitar una certificación del órgano de la sociedad o una manifestación de su representante sobre el hecho de que el importe de la operación no hace entrar en juego la presunción de la norma o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos. En ese sentido, el Notario recurrente considera que actuó correctamente al recoger en la escritura la manifestación en ese sentido de la representante de la compradora. En lo que se refiere al Registrador, si bien este puede calificar el carácter esencial del activo cuando resulte de forma manifiesta o de los elementos de que dispone al calificar, el Notario recurrente consideró que no se daban dichas circunstancias en este caso, y recalcó que la valoración, en cualquier caso, debe hacerse teniendo en cuenta el último balance aprobado, no el depositado, tal y como realiza el Registrador de la Propiedad.

Con el objetivo de resolver el recurso interpuesto, la Dirección General afirma que, aun reconociendo la doctrina del Tribunal Supremo que establece que transmitir los activos esenciales excede de las competencias del órgano de administración, el hecho de que el Notario solicitase una manifestación del representante de la sociedad compradora sobre el carácter no esencial del activo responde a su actuación diligente, pero que dicha manifestación no puede considerarse como un requisito imprescindible para la práctica de la inscripción. Además, debe atenderse al hecho de que el tercero de buena fe y adquirente debe quedar protegido también en esos casos, sin perjuicio de la legitimación que tenga la sociedad para exigir al representante la responsabilidad correspondiente en caso de que su actuación hubiese obviado el carácter esencial. Asimismo la Dirección General confirma que no existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, aunque la manifestación en la escritura sobre el carácter no esencial refuerza la diligencia de la contraparte.

Por último, concluye la Dirección General afirmando que, aunque la manifestación no era del todo precisa, por el contexto del documento no hay duda de que el representante declaró que no se necesitaba autorización de la Junta porque no se compraron activos esenciales, y que además el Notario emitió juicio de suficiencia de las facultades del administrador, estimando finalmente el recurso y revocando la calificación de la escritura.

La presente publicación no constituye asesoramiento jurídico de sus autores. Si desea recibir periódicamente las publicaciones de Referencias Jurídicas CMS, que analizan y comentan la actualidad legal y jurisprudencial de interés, puede suscribirse a través de este formulario.