Sentencia de 17 de diciembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona, que declara la nulidad de un préstamo hipotecario con cláusula “multidivisa”.

En los últimos tiempos venimos observando que se dictan muchas sentencias cuyos fallos coinciden en declarar nulos o a anulables los contratos en que se documentan productos o instrumentos bancarios tales como swaps (o contratos de permuta de tipos de interés) y órdenes de suscripción de participaciones preferentes fundándose en el error como vicio invalidante del consentimiento prestado por el cliente que contrata tales servicios bancarios.

En este contexto, fue dictada el pasado 17 de diciembre por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Barcelona en el procedimiento 511/2012 la sentencia objeto de este comentario con el fin de dirimir las controversias entre los litigantes –la entidad financiera como demandada y una mercantil como demandante- en torno a la validez de parte del contenido de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y opción multidivisa suscrita inicialmente en yenes japoneses.

Lo novedoso de esta resolución judicial radica en el producto bancario objeto del litigio, a saber, un préstamo hipotecario otorgado en una moneda distinta al euro con opción del prestatario de cambiar la divisa –opción multidivisa- en que se realizarían los pagos, variando asimismo en consecuencia el tipo de interés aplicable asociado a la divisa en cuestión. El tipo aplicable resultaría de sumar 1,04 puntos al Euribor a un año en el caso de optar el prestatario por el euro y de sumar 1,44 puntos al Libor para depósitos no transferibles si se trata de una divisa integrada en el índice "BBA Libor" o al índice del mercado interbancario oficial del país correspondiente a la divisa en caso de que esta no estuviese integrada en el índice BBA Libor.

Sin embargo, no resulta nueva la fundamentación jurídica utilizada, pues el juez de instancia coincide con la línea argumental de las sentencias recaídas en los últimos tiempos sobre swaps y preferentes, y aprecia que a la sociedad que contrató este producto no le fue suministrada por el banco la suficiente información relacionada con los riesgos inherentes al préstamo multidivisa otorgado en yenes. Y ello ni en la escritura en la que este fue formalizado por la entidad financiera con otra mercantil ni en el momento en el que la demandada se subrogó en el préstamo hipotecario (incide el juzgador en el hecho de que tales riesgos iban más allá de las posibles fluctuaciones de los tipos de cambio -riesgo que sí se advertía en la escritura- existiendo en la operación suscrita un riesgo adicional consistente en la dificultad de conocer el tipo aplicable en relación con cada divisa en caso de querer ejercitarse la opción multidivisa) y se pone de manifiesto, en fin, que no se pusieron a disposición de la demandante los elementos de juicio necesarios para prestar un consentimiento válido al préstamo en cuestión.

Siendo la base de la declaración de nulidad del préstamo hipotecario en cuestión el error en el consentimiento del prestatario parece conveniente citar literalmente los extractos de la sentencia de los que se desprende lo que la sentencia entiende por tal error vicio del consentimiento:

“El problema se considera que en el presente supuesto la parte prestataria desconocía al tiempo de la contratación las monedas que se incluirían en la opción multidivisa (y con ello los intereses a aplicar pues van ligados a la moneda elegida). De hecho esto es una realidad variable y ello se considera que posee una importancia sustancial, pues dados los términos del contrato, la forma como el prestatario podría contrarrestar las variaciones de tipo de cambio y de los tipos de interés era pudiendo cambiar la moneda en la que hacía efectivo el préstamo (y no solamente con el euro).

Esta circunstancia hace que la información acerca de la opción multidivisa en los términos en los que se dio y constan en el contrato no se estime fue la adecuada (de hecho la misma depende de las monedas que la propia demandada incluya entre las alternativas, circunstancia que varía a lo largo de la vida del contrato como precisaron todos los peritos). El error existente en torno a este elemento cabe entender que afecta a la misma suscripción del contrato en yens japoneses (elemento asimismo indicado en el "petitum" de la demanda en el que se solicita la nulidad/anulabilidad de las operaciones realizadas en yens japoneses), pues el juego del tipo de cambio entre el yen (en tanto en cuanto no se cambiara) y las divisas alternativas (que se desconocen cuáles son) es el que permitía a la parte prestataria poder contrarrestar las fluctuaciones del mercado de cambios y la evolución de los tipos de interés. Este error es el que se considera concurre en el presente caso y afecta a la existencia de la opción multidivisa y al hecho de otorgarse el contrato en yens japoneses, realidad ésta indicada en la demanda y que es el fundamento de la opción multidivisa.”

Pues bien, el hecho de que el demandante no conociese en el momento de la contratación del préstamo multidivisa aquellas variables a tener en cuenta en relación con su inversión que en ese momento se desconocían “por constituir una realidad variable” no constituye un error en sí sino que es algo inherente a cualquier negocio especulativo, y reflejo de la propia esencia de este tipo de negocio y de la definición de especulación misma. Cosa distinta sería que el prestatario no hubiese comprendido los riesgos que este tipo de negocios especulativos conlleva (error que no parece haber sido probado) o el propio carácter especulativo del negocio en cuestión, extremo que al margen de consideraciones jurídicas resulta difícil de creer, teniendo en cuenta que se trataba de una mercantil dedicada al negocio inmobiliario y por lo tanto a una actividad que no es ajena a la especulación económica y que quien contrataba en su nombre era un abogado que con seguridad conocía los términos usuales de un préstamo hipotecario y que contrató un préstamo en yenes en un momento en el que parecía muy provechoso hacerlo dada la situación de estancamiento económico que atravesaba Japón (tal y como indicaba la propia demandante en su demanda según señala la sentencia).

Resulta importante destacar el peligro de este tipo de sentencias que tratan de demonizar determinados instrumentos financieros dando a entender que existe un vicio invalidante del consentimiento de quien los contrata debido precisamente a la propia naturaleza especulativa de estos productos y a la defectuosa información que se ofrece por los bancos no del riesgo del negocio en sí sino de todas o muchas de las variables que influyen en su funcionamiento, sin entrar realmente a valorar en cada caso concreto que tal error de entidad suficiente como para invalidar un contrato exista y quede suficientemente probado. En este sentido, la reciente Sentencia núm. 683/2012 de la Sala de lo Civil sección 1ª del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 [RJ 2012\11052] (en este caso se trata de una sentencia en relación con un swap que es objeto de un comentario específico en este Boletín) viene a insistir en la necesidad de probar suficientemente el error en cada caso (el error y no solo la escasa información).

Asimismo la mencionada sentencia desvincula la naturaleza especulativa del contrato de la existencia o inexistencia de un error estableciendo que “el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.”

El anterior y otros argumentos jurídicos reflejados en el mencionado comentario sobre la sentencia del TS en relación con el swap serían igualmente extrapolables a otros productos bancarios como las preferentes o las aquí tratadas cláusulas multidivisa en relación con las cuales existe (tratándose en los tres casos de negocios que puede ser especulativos) respecto de los swap una semejanza adicional consistente en que los contratantes de este tipo de productos se han visto perjudicados por un imprevisible comportamiento de los mercados que ha implicado que el índice Euribor se sitúe en valores extremadamente bajos, no pudiendo aprovechar estas bajadas quienes fijaron los tipos por medio de swaps y no resultando tan lucrativos como se suponían los tipos de interés asociados al Libor ni el tipo de cambio con, por ejemplo, los yenes en el caso del préstamo aquí analizado dada la apreciación de esta moneda frente al euro. Teniendo en cuenta lo poco lucrativos que finalmente han resultado estos negocios y los precedentes que están sentando las sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados de Primera Instancia como la aquí analizada, no es de extrañar que quienes los suscribieron acudan a los tribunales a buscar cualquier posible beneficio de la corriente anti productos bancarios imperante.

Veremos con el tiempo si a la sentencia del TS mencionada le siguen otras en el mismo sentido tanto en el ámbito de los swaps como en el ámbito de otros productos bancarios como las cláusulas multidivisa y si este hecho pone cierto freno a las demandas contra las entidades financieras que comercializaron estos instrumentos.

Por el momento, permanezcamos atentos.