Flash Info Contrats Publics - Régime des concessions de travaux publics

Sources : 
Ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics
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L’ordonnance du 15 juillet 2009 a pour objet de transposer la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 en ce qui concerne les concessions de travaux. Jusqu’alors, les contrats de ce type étaient régis par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, mais également, le plus souvent, considérés comme des délégations de service public et dès lors soumis à la loi du 29 janvier 1993 dite « Sapin ».

L’ordonnance refond les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat et ses établissements publics administratifs. Le régime applicable à ces derniers sera modifié par décret, tandis que des mesures de nature législative étaient nécessaires pour les collectivités territoriales et les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 (EPIC nationaux, GIP et organismes de droit privé « sous influence publique », pour l’essentiel).

Pour les collectivités territoriales, un nouveau chapitre est créé dans le Code général des collectivités territoriales. L’ordonnance du 6 juin 2005 est également modifiée. Enfin, les articles de la loi du 3 janvier 1991 portant sur le même thème sont abrogés (ord. art. 26). Des dispositions réglementaires préciseront les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs concernés par la présente ordonnance.

La nouvelle ordonnance est également l’occasion de réécrire les articles consacrés aux interdictions de soumissionner à un marché public, qui s’appliquent tant dans le Code que dans l’ordonnance du 6 juin 2005.

Elle apporte enfin quelques précisions en matière de référé précontractuel et contractuel (Voir le flash info n° 4 du 18 mai 2009). Notamment, concernant les référés devant le juge judiciaire, ils sont confiés à des tribunaux de Grande instance spécialement désignés, et non au tribunal qui, sur le fondement des règles du droit commun, aurait été compétent.

L’ordonnance fixe le champ d’application des concessions de travaux publics (I), ainsi que leur régime (II).

I – Champ d’application du contrat de concession

Les contrats de concession sont des "contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix" (ord. art. 1er).

En outre, la concession de travaux est caractérisée par le fait qu'elle "implique un transfert de risque lié a l'exploitation de l'ouvrage vers le concessionnaire" (CJCE, 13 novembre 2008, Commission contre République Italienne, C-347/07).

L’ordonnance s’applique aux contrats passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics, et les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005, ainsi qu’à quelques autres organismes limitativement énumérés (ord. art. 2). Même pour les organismes de droit privé, ces contrats sont administratifs, par détermination d’un texte à portée législative.

II- Régime des concessions de travaux publics

L’adoption des nouvelles dispositions pose une question essentielle : celle de savoir si une concession de travaux publics, qui est également une concession de service public, sera uniquement soumise à la réglementation nouvelle, ou si les dispositions applicables aux délégations de service public continueront de s’appliquer et se superposeront. 
A cet égard, l’ordonnance indique que lorsque le contrat porte à la fois sur des services et des travaux, il est soumis aux dispositions de l’ordonnance si son objet principal est la réalisation de travaux (ord. art. 3), ce qui semble aller dans le sens d’une application exclusive.

Ensuite, les "principes fondamentaux de la commande publique" sont applicables aux contrats de concession de travaux publics. La notion de « commande publique », en formation, paraît donc inclure ou intégrer les contrats de type concessif, ce qui n’était pas évident.

Les principes de la commande publique sont également applicables aux marchés de travaux conclus par le concessionnaire (ord. art. 5). L’ordonnance précise que les marchés sont soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 selon que le concessionnaire est soumis à l’un ou à l’autre de ces textes. L’ordonnance régit les autres cas de figure (ord. art. 12 et suivants).

Les concessionnaires pourront également être incités à recourir à la "sous-traitance" (que l’on doit comprendre au sens générique du terme, et non de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance). Le pouvoir adjudicateur peut soit leur imposer de sous-traiter au moins 30% de la valeur totale des travaux objets du contrat, soit les inviter à indiquer, dans leur offre, s’ils entendent recourir à la sous-traitance, et si oui, quel pourcentage cela représenterait dans la globalité des travaux (ord. art. 7).

Les modalités de mise en concurrence des concessions de travaux publics seront déterminées par voie réglementaire (ord. art. 8).

L’ordonnance prévoit également la prise en compte du développement durable, tant lors de la passation que dans la phase d’exécution du contrat (ord. art. 6).

Les dispositions de l’ordonnance s’appliquent aux projets de contrats de concession de travaux publics dont l’avis d’appel public à la concurrence est publié ou la consultation engagée à compter de la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance, c’est-à-dire le 17 juillet 2009, lendemain de sa date de parution au Journal officiel.