Home / Publicaties / Aanbestedingsrecht: Een selectie uit de relevante...

Aanbestedingsrecht: Een selectie uit de relevante ontwikkelingen - mei tot november 2020

09/11/2020

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. 

I. Samenvatting uitspraken 

Overheidsopdracht, intrekking aanbestedingsprocedure

Richtlijn 2014/25/EU (speciale sectoren) is van toepassing op een opdracht tot het verrichten van portiers-, receptie- en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane (een overheidsbedrijf dat voorziet in postdiensten). Het Hof acht het namelijk moeilijk voorstelbaar dat postdiensten – waarop deze richtlijn van toepassing is – naar behoren kunnen worden verricht zonder portiers-, receptie- en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane en meent dat dit ook geldt voor vestigingen waar uitsluitend administratieve functies worden uitgevoerd. Dat de portiers-, receptie en toegangscontrolediensten mede worden verricht ten behoeve van andere activiteiten van Poste Italiane, die buiten het toepassingsbereik van richtlijn 2014/25/EU vallen, doet hier niet aan af. Hoewel deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (waar richtlijn 2014/25/EU is geïmplementeerd) niet (meer) van toepassing is op postdiensten, omdat postdiensten in Nederland zijn geliberaliseerd, is dit arrest ook voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk relevant. De uitleg die het Hof geeft aan de reikwijdte van deze richtlijn, geldt namelijk eveneens voor de speciale sectoren waarop deel 3 Aanbestedingswet 2012 wel van toepassing is. 

Hof van Justitie EU 28 oktober 2020, (Poste Italiane), C-521/18, ECLI:EU:C:2020:867

Aanvullen referenten na inschrijving

Inschrijver op een aanbesteding voor specialistische geestelijke jeugdgezondheidszorg geeft in de inschrijving een referent op voor wie zij op grond van een overeenkomst specialistische ggz zou hebben verleend. Het bestaan van die overeenkomst komt niet vast te staan, terwijl de offerteaanvraag dit vereist. De vraag ligt voor of inschrijver haar inschrijving na indiening nog mag wijzigen of aanvullen. Het Hof overweegt dat het opgeven van nieuwe referenten aan te merken is als een inhoudelijke wijziging van de inschrijving. Het aanvaarden daarvan is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarom niet toegestaan. 

Hof Den Bosch 29 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2980

Terechte ontbinding raamovereenkomsten

Vervoerder heeft in inschrijving voor uitvoering leerlingen- en Jeugdwetvervoer niet aangegeven de overeenkomst uit te zullen voeren met behulp van onderaannemers. Voor aanvang opdracht heeft vervoerder aanbestedende dienst toestemming verzocht om raamovereenkomsten met behulp van 40% eigen werknemers en 60% onderaannemers uit te voeren. Door de Coronacrisis heeft inschrijver namelijk onvoldoende personeel weten te werven. De aanbestedende dienst geeft geen toestemming. Terecht volgens de voorzieningenrechter nu het belang van de inzet van chauffeurs bij de uitvoering van de raamovereenkomsten groot is en de vervoerder in zeer substantiële mate onderaannemers wil inschakelen. Beroep op onvoorziene omstandigheden in verband met Coronacrisis slaagt niet. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat een gebrek aan personeel voor rekening van vervoerder komt. De aanbestedende dienst heeft dan ook terecht raamovereenkomsten ontbonden.  

Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 7 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8877

Bezwarende titel en abnormaal lage inschrijving

De aanbestedende dienst heeft een inschrijving ontvangen, waarin een prijs is aangeboden van nul euro. De aanbestedende dienst wijst de ontvangen inschrijving af, omdat door de aangeboden prijs van nul euro geen sprake is van een "overeenkomst onder bezwarende titel". De inschrijvende partij stelt dat wel sprake is van een bezwarende titel, omdat zij in ruil voor het uitvoeren van de opdracht toegang tot een nieuwe markt krijgt en in staat wordt gesteld referenties te werven. Het hof stelt dat een dergelijke omstandigheid niet kwalificeert als een bezwarende titel. Deze tegenprestatie is namelijk te onzeker. Het ontbreken van een bezwarende titel is volgens het hof echter geen reden voor het afwijzen van een offerte. Als een aanbestedende dienst een inschrijving van nul euro heeft ontvangen, kan die inschrijving worden aangemerkt als abnormaal laag en moet de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken het bedrag van de offerte nader toe te lichten. Een inschrijving kan vervolgens alleen worden afgewezen als het lage niveau van de aangeboden prijs niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal.

Hof van Justitie EU 10 september 2020 (Tax-Fin-Lex), C‑367/19, ECLI:EU:C:2020:685

Geen schadeplicht wegens uitblijven overeenkomst na gunning

Appellante is gegund in een niet-openbare procedure en meent dat de Gemeente de toezegging heeft gedaan dat een overeenkomst tot stand zou komen. De precontractuele fase verloopt echter stroef en er wordt geen overeenkomst getekend door partijen. Appellante stelt dat de Gemeente schadeplichtig is geworden jegens appellante door toezeggingen niet na te komen en te handelen in strijd met het leerstuk van de precontractuele goede trouw. Het hof concludeert dat het de Gemeente in beginsel vrij staat de aanbesteding te staken zonder jegens appellante schadeplichtig te worden. Het enkele feit dat een inschrijver de aanbesteding wint, maakt niet dat zij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen. Appellante komt dan ook geen schadevergoeding toe. 

Gerechtshof Den Bosch 28 juli 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2408

Summiere motivering net voldoende

De Gemeenten, verweerders in deze zaak, hebben ervoor gekozen om een gunningsbeslissing te motiveren door de meer en minder positieve punten van de verliezende partij te beschrijven. Dit hebben zij gedaan zonder uitdrukkelijk te benoemen waarin deze inschrijving in negatieve zin afwijkt van de winnende inschrijving. Eiseres bekritiseert deze motivering omdat niet blijkt op welke gronden haar plan een lagere score gekregen heeft. De voorzieningenrechter overweegt dat de Gemeenten met deze summiere motivering een risico hebben genomen dat er onduidelijkheid kon ontstaan. Er wordt echter overwogen dat uit de minder positieve punten volgt dat de winnaar een positieve(re) beoordeling heeft gekregen op die punten. Wanneer deze punten naast het beoordelingskader gelegd worden, concludeert de voorzieningenrechter dat geenszins sprake is van een onbegrijpelijke, laat staan ondeugdelijke beoordeling. 

Voorzieningenrechter Rechtbank Limburg 7 juli 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4890

Motivering gunningsbeslissing onvoldoende

Inschrijver is het onder andere niet eens met het gunningsvoornemen omdat deze niet juist gemotiveerd is. De aanbestedende dienst heeft in de voorlopige gunningsbeslissing namelijk slechts een tabel opgenomen waarin de inschrijfprijs en de scores van inschrijver voor kwaliteit vermeld zijn. De voorzieningenrechter acht dit niet voldoende om aan de motiveringsplicht te voldoen. Ook zal duidelijk moeten worden gemaakt waarom de inschrijving van de winnaar beter is dan die van de verliezer. De aanbestedende dienst heeft gesteld dat voldoende motivering blijkt uit de kritiekpunten op de inschrijving van de verliezer. Hieruit zou volgen wat de voordelen van inschrijving van de winnaar zijn. De voorzieningenrechter veegt dit van tafel en overweegt dat, nog afgezien van het feit dat dit zo niet aan inschrijver is uitgelegd, deze wijze van uitleg van de voordelen van de winnaar zich niet verdraagt met het verbod op een relatieve vergelijking van de inschrijvingen van de verliezer en de winnaar. De voorlopige gunningsbeslissing kan dan ook niet in stand gehouden worden. 

Rechtbank Midden-Nederland 3 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2584

Nalevingsmaatregelen om betrouwbaarheid aan te tonen

Op grond van Franse wetgeving bestaat er voor deelnemers aan een aanbesteding geen mogelijkheid om in geval van toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond, bewijs te leveren dat zij voldoende vertrouwenwekkende maatregelen hebben genomen zodat uitsluiting in het licht van die maatregelen disproportioneel is. Het Hof overweegt dat het in het licht van het doel van Richtlijn 2014/23 – te weten het organiseren van optimale concurrentie – noodzakelijk is dat een ondernemer bewijs kan leveren van zijn betrouwbaarheid door de nalevingsmaatregelen die hij heeft genomen. Dat betekent dat het bij wet uitsluiten van het bieden van de mogelijkheid om zelfreiniging toe te passen, niet aanvaardbaar is en strijdig met de Richtlijn. 
Voor de Nederlandse praktijk vormt deze uitspraak een bevestiging van de al bestaande wetgeving in de zin van artikel 2.87a Aw, die ruimhartig voorziet in de mogelijkheid om bewijs te leveren dat geen aanleiding voor uitsluiting bestaat. Via artikel 2a.45 Aw is dit van overeenkomstige toepassing op aanbesteding van concessies, zoals in deze zaak aan de orde was.  

Hof van Justitie EU 11 juni 2020 (Vert Marine), C-472/19, ECLI:EU:C:2020:468

Samenwerkingsverband tussen aanbestedende diensten

Deze prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie betreft de reikwijdte van de publiek-publieke samenwerking. Op grond van artikel 2.24c Aw is een dergelijke publiek-publieke samenwerking niet aanbestedingsplichtig. Voorwaarde is dan wel dat de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan een samenwerking in het kader van openbare diensten die nodig zijn ter verwezenlijking van een gezamenlijke doelstelling. In deze casus heeft een aantal Duitse steden/regio's gezamenlijk een entiteit opgericht die hun afval nuttig toepast of verwijdert. Voor die nuttige toepassing/verwijdering doen zij een beroep op een andere aanbestedende dienst, die zelfstandig opereert en voor de vervulling van zijn taak niet afhankelijk is van de betreffende Duitse steden /regio's. Het Hof legt goed beargumenteerd uit dat voor een succesvol beroep op de uitzondering een daadwerkelijke samenwerking noodzakelijk is. In de wijze waarop die samenwerking tot stand komt en de voorwaarden van de in dat kader gesloten overeenkomst moet dan ook echt sprake zijn van een gezamenlijke doelnastreving. In deze casus ontbrak dat, zodat geen beroep op de uitzondering op het aanbestedingsrecht vrij staat. 

Hof van Justitie EU 4 juni 2020 (Remondis), C-429/19, ECLI:EU:C:2020:436

Inschrijver terecht uitgesloten

Inschrijver heeft in haar inschrijving geen tevredenheidsverklaring bijgevoegd. Hierdoor is inschrijver uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. In de inschrijvingsleidraad is namelijk bepaald dat het bijvoegen van de tevredenheidsverklaring vereist is. Inschrijver stelt dat de aanbestedende dienst haar in de gelegenheid had moeten stellen om het gebrek in de inschrijving te herstellen. De voorzieningenrechter is het met inschrijver oneens. Het is niet mogelijk om na de gestelde termijn voor inlevering alsnog een mogelijkheid te geven om het gebrek te herstellen. Dat zou namelijk tot het risico van willekeur en favoritisme leiden, terwijl het transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel dat nu juist proberen te voorkomen. Daarmee heeft de aanbestedende dienst de inschrijving terecht terzijde gelegd. 

Rechtbank Noord-Nederland 27 mei 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2160

Aansprakelijkheid winnend inschrijver voor onrechtmatige wijzigingen post gunning

In een voor de aanbestedingspraktijk relevante zaak overweegt het Hof van Justitie dat wetgeving op basis waarvan niet alleen een aanbesteder maar ook een winnend inschrijver aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van onrechtmatige wezenlijke wijzigingen van de opdracht, toelaatbaar is. Dergelijke wetgeving bestaat in Nederland niet, maar het is bepaald niet uitgesloten dat deze uitspraak ten grondslag wordt gelegd aan schadeclaims die zijn gebaseerd op de stelling dat een overeenkomst niet zonder heraanbesteding mag worden aangepast na gunning. 

Hof van Justitie EU 14 mei 2020 (T-SMZ en BKK), C‑263/19, ECLI:EU:C:2020:373

Waken voor overcompensatie bij (grond)transacties vanuit de overheid

In deze uitspraak van de Hoge Raad wordt nog eens ingezoomd op de wijze waarop in geval van grondtransacties moet worden beoordeeld of sprake is van overcompensatie en daarmee onrechtmatige steun vanuit de overheid. Het gaat volgens de Hoge Raad niet om theoretische exercities, maar altijd om de concrete omstandigheden van het geval, waarbij voor de vraag of een marktconforme prijs wordt betaald uitsluitend moet worden gekeken naar de voorliggende omstandigheden van het geval. In de uitspraak wordt overigens nog eens bevestigd dat het niet melden van staatssteun bij de EC tot gevolg kan hebben dat niet alleen het te veel betaalde moet worden teruggevorderd, maar ook dat gemaakte afspraken nietig zijn. Een meer inhoudelijke behandeling van deze maatgevende uitspraak volgt in de newsflash mededingingsrecht, die binnenkort zal verschijnen.

Parket bij de Hoge Raad 8 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:466

II. Actuele ontwikkelingen

Inkopen met de milieuprestatie gebouwen (MPG)

De handreiking gaat in op de milieuprestatie gebouwen (MPG) als gunningscriterium in aanbestedingen. Opdrachtgevers willen steeds vaker de nieuwbouw of renovatie van B&U-projecten duurzaam inkopen c.q. aanbesteden. Dit kunnen zij doen door naast prijs- en kwaliteitscriteria, ook de EPG en MPG in de gunningsbeslissing mee te nemen. 

PIANOo, 4 november 2020

Circulair bouwen en aanbesteden: het CBCI project

Groene overheidsopdrachten worden een belangrijker instrument om de milieu- en klimaatambities van de EU te verwezenlijken. Het Circular Bio-based Construction Industry (CBCI) project heeft als doel praktische oplossingen te bieden voor het versnellen van de circulaire bio-gebaseerde bouw. Kenniscentrum Europa decentraal maakte een uitgebreid overzicht op van het Europees recht en beleid op het gebied van circulaire en bio-gebaseerde bouw.

PIANOo, 3 november 2020

Bedrijven en overheden kopen voor 300 miljoen circulair in

Inkoop als belangrijke motor achter de circulaire economie. Twintig grote Nederlandse bedrijven en 12 overheidsinstanties zorgden de afgelopen 3 jaar voor het verder aanjagen van de circulaire economie door voor circa 300 miljoen euro aan goederen circulair in te kopen. Dat maken de initiatiefnemers van Green Deal Circulair Inkopen (GDCI) 2 november 2020 bekend bij de afsluiting van hun drie jaar durende project. In het buitenland vindt de Nederlandse werkwijze inmiddels navolging.

PIANOo, 2 november 2020

Meer aandacht voor EMVI-beloften? Raadpleeg de handreiking!

Vooraf bedachte meerwaarde (EMVI-beloften) komen in de realisatie soms onvoldoende of niet tot zijn recht. Deze handreiking geeft inzicht in de oorzaken van EMVI-beloften die niet uitgevoerd worden of niet tot hun recht komen. Daarnaast biedt de handreiking handvatten om meer zekerheid te krijgen dat EMVI-criteria ook opleveren wat gewenst was.

PIANOo, 2 november 2020

Rapport over uitzonderen sociaal domein opdrachten van Europese aanbestedingsrichtlijnen

Minister Hugo de Jonge van VWS heeft de Kamer geïnformeerd over de totstandkoming van een rapport dat kan dienen ter onderbouwing bij zijn inspanningen om overheidsopdrachten in het sociaal domein uit te zonderen van aanbestedingsverplichtingen op grond van de Europese aanbestedingsrichtlijn. Conclusie van het onderzoek is dat de regels van die richtlijn die van toepassing zijn op opdrachten in het sociaal domein momenteel efficiënt noch effectief zijn.

Expertisecentrum Europees Recht, 26 oktober 2020

Vernieuwde Wet Bibob treedt in werking

De wijziging van de Wet Bibob die op 1 augustus 2020 in werking treedt, versterkt de aanpak van ondermijning. De ministers Grapperhaus (Justitie en Veiligheid) en Dekker (voor Rechtsbescherming) willen ermee voorkomen dat de overheid ongewild criminele activiteiten faciliteert. Op dezelfde datum treedt ook een wijziging van het Besluit justitiële en strafvorderlijke (Bjsg) gegevens in werking.

Rijksoverheid, 22 juli 2020

 

 

Auteurs

Portret vanPetra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
Portret vanJildau Yilmaz
Jildau Yilmaz
Advocaat
Amsterdam
Portret vanAnnemieke Hazelhoff
Annemieke Hazelhoff
Counsel
Amsterdam