Appartementsrecht. Splitsing. Wenk onder Hoge Raad, 11 oktober 2019

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is een beding in een erfpachtakte over de wijze van vaststellen van de waarde van een appartementsrecht na overgang van dat recht op grondeigenaar nietig?

Wenk in RN 2019/103, ECLI:NL:HR:2019:1578

Ook voor de notariële praktijk is extra aandacht geboden indien een erfpachtrecht (of een opstalrecht, waarvoor het hierna vermelde mutatis mutandis geldt) in een splitsing in appartementsrechten wordt betrokken. Een notaris dient ervoor te zorgen dat de regels zoals opgenomen in de splitsingsakte met het bijbehorende splitsingsreglement niet strijdig zijn met de desbetreffende erfpachtvoorwaarden en dat rekening wordt gehouden met het wettelijke kader. Titel 9 van Boek 5 BW bevat namelijk meerdere dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen die zien op de situatie dat een erfpachtrecht in een splitsing in appartementsrechten wordt betrokken.

Allereerst dient een grondeigenaar toestemming te verlenen voor de splitsing in appartementsrechten overeenkomstig art. 5:106 lid 7 BW (met dien verstande dat een op dit punt gebrekkige splitsing kan worden 'gerepareerd' met toepassing van art. 5:110 BW, maar wij gaan ervan uit dat een bekwaam notaris altijd toestemming van de grondeigenaar zal verlangen). Door het in de splitsing betrekken van een erfpachtrecht wordt het erfpachtrecht gemeenschappelijk tussen de afzonderlijke appartementseigenaren. Alle appartementseigenaren zullen daardoor in relatie tot de grondeigenaar ieder gebonden zijn aan de erfpachtvoorwaarden. Art. 5:115 BW bevat een regeling hoe de canon vervolgens dient te worden verdeeld tussen de afzonderlijke appartementsrechten. Overdracht dan wel verkrijging van een appartementsrecht impliceert de overdracht dan wel verkrijging van een aandeel in het erfpachtrecht. De wet regelt dat iedere appartementseigenaar voor zijn/haar aandeel aansprakelijk is, alsmede dat de Vereniging van Eigenaars hoofdelijk aansprakelijk is naast de betreffende appartementseigenaar. Deze regeling voorkomt dat de appartementseigenaren ieder hoofdelijk aansprakelijk worden voor de gezamenlijke (totale) canonverplichting jegens de grondeigenaar als een gevolg van het gemeenschappelijk worden van het erfpachtrecht door de splitsing in appartementsrechten (zie ook art. 5:92 BW). In aanvulling op de art. 5:87 lid 2 en 3 en 5:88 BW bevat art. 5:116 BW een regeling hoe om te gaan met het niet nakomen van de betaling van het voor een appartementsrecht verschuldigde deel van de canon gedurende twee achtereenvolgende jaren. De wetgever stelt hier het belang van de andere appartementseigenaren boven het belang van de grondeigenaar, aangezien in dat geval de grondeigenaar niet het in de splitsing betrokken erfpachtrecht overeenkomstig art. 5:87 lid 2 BW kan opzeggen, maar middels een rechterlijke procedure (enkel) het appartementsrecht van de niet-betalende appartementseigenaar toegewezen kan krijgen. Bij deze vordering tot toewijzing eindigt de splitsing niet.

Opvallend is echter dat zo'n bijzondere regeling ontbreekt ten aanzien van de andere opzeggingsgrond die is opgenomen in art. 5:87 lid 2 BW, zijnde het in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van de (andere) verplichtingen door de erfpachter. Dit betekent dat indien één van de appartementseigenaren in ernstige mate tekortschiet (bijvoorbeeld in geval van een voortdurend handelen in strijd met de erfpachtbestemming) de grondeigenaar het erfpachtrecht zou kunnen opzeggen, ook al kan dit niet aan de andere eigenaars verweten worden. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat de splitsing van rechtswege wordt opgeheven overeenkomstig art. 5:143 BW met alle consequenties van dien. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis zou een andere uitkomst onredelijk zijn tegenover de grondeigenaar, die als gevolg van de splitsing niet in een minder gunstige positie mag komen dan waarin hij tevoren verkeerde. Deze uitkomst doet recht aan de collectieve verantwoordelijkheid van de gemeenschap voor de nakoming van de verplichtingen uit het erfpachtrecht. Het is te hopen dat dit scenario theorie blijft, en dat de andere appartementseigenaren met een beroep op misbruik van recht en/of de redelijkheid en billijkheid dan wel in overleg met de grondeigenaar deze verstrekkende consequentie kunnen voorkomen. Ingevolge art. 5:143 lid 1 onder a BW eindigt een appartementensplitsing immers (uitsluitend) van rechtswege als de beëindiging niet gepaard gaat met de vestiging van een nieuw recht van erfpacht (of opstal) op dezelfde onroerende zaak. Dit brengt met zich mee dat in geval de beëindiging van het betreffende recht aansluitend wordt gevolgd door een nieuw recht van erfpacht (of opstal), de splitsing in stand blijft. Het verdient daarbij voorts aanbeveling dat de andere appartementseigenaren (daarnaast) middels een beroep op de regels in het splitsingsreglement (ook) de jegens de grondeigenaar wanpresterende appartementseigenaar aanspreken. Dit kan bijvoorbeeld door het gebruik van het appartementsrecht te ontzeggen indien het gebruik niet plaatsvindt conform de bestemming in het splitsingsreglement, ervan uitgaande dat de bestemming in het splitsingsreglement niet strijdig is met de bestemming in de erfpachtvoorwaarden.