Beroepsaansprakelijkheid. 5%-nieuwbouwdepot. Wenk onder Hof Amsterdam, 28 januari 2020

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Heeft een notaris gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris betaamt bij het accepteren van een bankgarantie als vervangende zekerheid van een 5%-nieuwbouwdepot op de kwaliteitsrekening? 

Wenk in RN 2020/47, ECLI:NL:GHAMS:2020:224

Een particuliere koper van een nieuwbouwwoning kan een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom inhouden en dit in depot laten storten bij de notaris middels een beroep op het dwingendrechtelijke art. (7:8 jo.) 7:768 lid 1 BW. Daarmee wordt een bijzonder opschortingsrecht verkregen waarbij niet hoeft te worden voldaan aan de vereisten van art. 6:262 BW en onder behoud van het recht op oplevering. De notaris dient, nadat drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering, het depotbedrag in de macht van de aannemer te brengen, tenzij de koper (de opdrachtgever) van zijn opschortingsbevoegdheid van art. 6:262 BW gebruik wenst te maken (art. 7:768 lid 2 BW) en aangeeft dat het depot gehandhaafd dient te blijven in verband met tekortkomingen. De aannemer kan er ook voor kiezen om vervangende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, in welk geval de notaris het depotbedrag al eerder in de macht van de aannemer brengt (art. 7:768 lid 3 BW). 

Als vervangende zekerheid wordt gesteld, geschiedt dat net als in de onderhavige casus meestal in de vorm van een bankgarantie. Naar vaste jurisprudentie moet zo'n bankgarantie een zekerheid bieden die gelijkwaardig is aan die welke art. 7:768 BW inhoudt om te kunnen gelden ter vervanging van het depot. Niet altijd zijn daaraan echter dezelfde voorwaarden verbonden. Zo is een bankgarantie die pas kan worden ingeroepen nadat eerst bewijs van een tekortkoming is geleverd of nadat eerst een procedure aanhangig is gemaakt niet gelijkwaardig aan een depot. Ook een bankgarantie die automatisch vervalt door tijdsverloop is van beperktere omvang dan een depot dat aangehouden kan worden. Hier ligt een belangrijke (controlerende) rol voor de notaris. Zowel onder de huidige als onder de toekomstige wetgeving dient hij te beoordelen of de bankgarantie kan worden aangemerkt als vervangende zekerheid dan wel een aan het depot gelijkwaardige zekerheid inhoudt. Alleen als hij deze vraag bevestigend kan beantwoorden mag hij immers tot uitkering overgaan. Ter voorkoming van tuchtrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid zal een notaris tijdig overleg moeten voeren met (alle) betrokkenen indien er onduidelijkheden of vragen zijn over de omvang van de vervangende zekerheid. In praktijk is overigens echter geen toestemming van de particuliere koper (de opdrachtgever) vereist voor uitboeking van de gelden na het verstrijken van de driemaandstermijn; als de koper niet aan de notaris kenbaar heeft gemaakt dat hij het depot wil handhaven valt het depot van rechtswege vrij. Het verdient echter wel aanbeveling dat een notaris de particuliere koper (schriftelijk) informeert over de afwikkeling van de 5%-regeling, zodat de rechten en plichten tijdig duidelijk zijn. 

Bij de bouw van appartementsgebouwen doet zich tevens de vraag voor of het bijzondere opschortingsrecht van artikel 7:768 BW geldt ten aanzien van enkel de privégedeelten of tevens ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Ook in de onderhavige uitspraak komt dit kort aan de orde. Omdat de koper van een appartementsrecht een recht van gebruik van zijn appartement én een recht van gezamenlijk gebruik van de gezamenlijke gedeelten koopt, wordt in de literatuur veelal aangenomen dat de termijn van drie maanden in beginsel aanvangt wanneer het appartement én de gezamenlijke gedeelten worden opgeleverd. Het depot ziet derhalve op zowel de privégedeelten als de gezamenlijke gedeelten, zodat ook de vervangende zekerheid betrekking dient te hebben op deze beide gedeelten. Voor de notariële rechtspraktijk betekent dit dat strikt genomen de bankgarantie ofwel het depot pas kan vrijvallen als zowel het betreffende appartementsrecht als de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw zijn opgeleverd indien een appartementsrecht onderwerp is van de koop-/aanneming. Echter of men zich in praktijk in geval van een gefaseerde oplevering van een appartementsgebouw altijd aan dit uitgangspunt houdt, betwijfelen wij. Voor aanhouding van het depot heeft uiteraard te gelden dat de aanhouding proportioneel moet zijn: de tekortkoming van de aannemer moet de aanhouding (en de hoogte van het aangehouden bedrag) rechtvaardigen (art. 6:262 BW). Of enkel het niet-gereed zijn van een gemeenschappelijke (neven)ruimte in het gebouw of een gemeenschappelijke buitenruimte van het gebouw aanhouding van het depot of de bankgarantie rechtvaardigt is dan ook de vraag. Ook hierover zal de notaris zich een oordeel moeten vormen en bij onduidelijkheid overleg moeten voeren met (alle) betrokkenen nu het wettelijk kader hierover onduidelijk is. 

Wie tot slot de vergelijking trekt met een reguliere door de notaris opgestelde depotovereenkomst, constateert dat de gronden voor uitkering in dergelijke reguliere overeenkomsten vaak zodanig zijn geformuleerd dat de notaris zelf geen oordeel hoeft te geven over het al dan niet gerechtvaardigd zijn van vrijgave van het depot of dat de uitkeringsgronden zijn geobjectiveerd. De uitkeringsgronden zijn vaak beperkt tot uitkering na ontvangst van 1) een gezamenlijke uitkeringsinstructie van partijen waarbij de notaris wordt geïnstrueerd tot uitkering van het depot of 2) een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan waarbij de notaris wordt veroordeeld tot uitkering van het depot, zulks zodat de notaris niet op de stoel van de rechter hoeft te gaan zitten c.q. geen zelfstandige materiële afweging hoeft te maken. Van een notaris die een 5%-nieuwbouwdepot in de zin van art. 7:768 BW op zijn kwaliteitsrekening houdt en tot uitkering over wenst te gaan wordt echter een scherpe(re) en actieve(re) houding verwacht daar dit depot door een summier wettelijk kader wordt beheerst. Zeker bij grote nieuwbouwprojecten waarin vaak wordt gewerkt met één grote overkoepelende bankgarantie en waarbij de betrokken notaris bovendien vaak in hoedanigheid van projectnotaris optreedt is oplettendheid geboden. 

Overigens heeft op 14 mei 2019 de Eerste Kamer de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen aangenomen. Naar verwachting treedt de wet 1 januari 2021 in werking. In het nieuw voorgestelde art. 7:768 lid 3 en 4 BW in het wetsontwerp van deze wet wordt de term “vervangende zekerheid” vervangen door “een aan het depot gelijkwaardige zekerheid”.